پایان نامه رایگان با موضوع طلاق، زوجه، عقد نکاح، ضمن عقد


احکام تکلیفیه و وضعی می‌باشد.
در خصوص تفاوت میان این دو مقوله باید گفت، از آن‌جا که حق نشان‌دهنده‌ی ملکیت و سلطنت ذی حق است پس شخص ذی حق می‌تواند به اختیار خویش از آن صرف‌نظر کند و حق اسقاط برای او پذیرفته شده است، چون تعرض در مایملک خود می‌کند ولیکن حکم، از آن‌جا که ناشی از مصالح و مفاسد است و واضع آن شارع است، پس اختیار آن در ید شارع است و حق اسقاط از متعلّق حکم برداشته می‌شود. مسأله‌ای که مهم به نظر می‌رسد این است که در این حوزه ضابطه و اصل کلی داده می‌شود که حق و حکم چیست و ویژگی‌ آن کدام است ولیکن به بررسی مصداقی کم‌تر پرداخته می‌شود؛ پس هنگامی که در موردی خاص تردید کنیم که آیا حق است یا حکم چه باید کرد؟ و این را اضافه کنیم، که بین حق و حکم اختلاف وجود داشته و این اختلاف، آثاری را به جا می‌گذارد و تعیین این‌که اختیار طلاق، حق است یا حکم، ثمراتی را به بار خواهد آورد. علاوه بر اسقاط‌پذیری حقوق، قابلیت انتقال پذیری هم در آن‌ها وجود دارد: احکام نه تنها قابلیت اسقاط را نداشته، بلکه تابع مصالح و مفاسد بوده و به هیچ وجه نمی‌توان آن را به شخص دیگری منتقل کرد؛ پس در صورتی که اختیار طلاق را حق مرد بدانیم، هم مرد می‌تواند آن را از خود ساقط کند و هم این‌که امکان انتقال در آن باید وجود داشته باشد، ولیکن چنان‌چه آن را به عنوان حکم در نظر بگیریم، مرد نمی‌تواند آن را منتقل نماید و حق اسقاط را نیز دارا نخواهد بود. در معیار تشخیص بین حق و حکم بین فقهاء اختلاف نظر است که به اقوال آن‌ها اشاره می‌کنیم:
ـ برخی می‌گویند باید جانب اراده را گرفت و اسقاط و انتقال آزاد است و امر مشتبه را حق تلقی کرده‌اند و عده‌ای دیگر قائل به برتری نظر عرف شده‌اند و می‌گویند که این عرف است که نظریه‌ی صائب را ارائه می‌دهد و در صورتی که چیزی از نظر عرف اسقاط شده باشد،‌ حق است نه حکم.۲۳۹
ـ برخی دیگر هم معتقدند که اگر دلیلی بر قابلیت سقوط و انتقال وجود داشته باشد، افاده می‌کند که این عمل حق است و هنگامی که شک در مورد چیزی وجود داشته باشد، مرجع این است که مطابق آن‌چه اصول و قواعد اقتضاء می‌کند عمل کنیم. پس اگر در مورد چیزی شک کنیم، بین این که حق است یا حکم، در این صورت باید مطابق اصول عملیه عمل کنیم واصل، بر عدم است و با مقتضای اصل عدمِ حق، حق بودن آن را نفی می‌نماییم، هرچند بدین واسطه حکم بودن این‌‌گونه موارد اثبات نمی‌شود؛ ولی با توجه به این که دَوَران امر بین حق و حکم است با نفی حق، حکم اثبات می‌شود.۲۴۰
ـ گروهی دیگر نیز معتقدند که برای شناسایی موارد مشتبه باید به ادله رجوع کنیم، در صورتی که ادله تصریح داشته باشد به آن عمل می‌کنیم ولی اگر صراحت نداشته باشد نمی‌توانیم به آن عمل کنیم. بر همین اساس چنان‌چه در معنای عرفی حق یا حکم بودن آن تردیدی نباشد به عموم دلیل تمسک می‌کنیم و آن را حق یا حکم محسوب می‌کنیم، ولی اگر معنای عرفی در خصوص حق یا حکم محرز نباشد، نمی‌توانیم به عموم ادله تمسک کنیم زیرا استناد به عمومات در این موارد از قبیل تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیه است.۲۴۱
ـ برخی دیگر از فقهاء قائل به برتری استصحاب‌اند و مطابق این اصل عملی، قائل به قابلیّت یا عدم قابلیتِ اسقاط و یا انتقال هستند. ویژگی‌هایی چون اسقاط و حق انتقال از امور وجودی هستند که حدوث آن‌ها نیازمند دلیل است و وقتی که در حدوث این ویژگی‌ها شک وجود دارد اصل، فقدان آن‌ها می‌باشد؛ به عبارت بهتر در مصادیق اشتباه بین حقّ و حکم، چنان‌چه امکان تمسک به عمومات نص وجود نداشته باشد، به اصل عملیّه استناد می‌کنیم و عدم ترتّب آثار حق را استصحاب می‌کنیم که نتیجه‌ی آن حکم بودن مورد مشکوک فیه است.۲۴۲ پس در مجموع حق، ماهیتی اعتباری داشته که ذی حق می‌تواند مطابق شرایطی آن را از خود سلب کند، مثل این‌که زوج حق دارد ۴ زوجه دائم اختیار کند و هم‌چنین در گذشتن از این حق هم به نوعی ذی حق است؛ اما وجود اختیار طلاق برای زوج به علّت دلایلی چند، یک حکم است و از نوع حکم تکلیفی شرعی است و آن دلایل به قرار ذیل است:
۱) همان‌طوری که در فلسفه‌ی واگذاری اختیار طلاق گفتیم که علّت آن عقل‌گرایی مرد و دوری او از احساسات و عواطف افراطی و مسئولیت‌های مالی است که زوج با تحقق طلاق، پذیرا می‌شود و این امر به خاطر اوج احساسات و عواطف زن و عدم تحمل مسئولیت‌های ناشی از طلاق و بخاطر وضع مصالح و مفاسد اجتماعی است، که این امر از زمره ویژگی‌های حکم است.
۲. اختیار طلاق، قابل اسقاط نبوده و مرد نمی‌تواند در ضمن عقد نکاح یا قراردادی مستقل اختیار طلاق همسرش را از خود ساقط نماید و مطابق قسمت دوم ماده ۹۵۹ ق.م هم هیچ‌کس حق نخواهد داشت که حق استیفاء و اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب نموده و یا با توجه به ماده‌ی ۹۶۰ ق.م هیچ‌کس حق ندارد که از خود سلب حریت نماید؛ در صورتی که اگر اختیار طلاق را از زمره حقوق مرد تلقی می‌کردیم وی باید چنین حقی داشته باشد؛ از آن‌جا که یکی از اوصاف حق، قابلیت اسقاط آن است و این‌که انتقال کامل اختیار طلاق به زوجه یا هر شخص دیگری از سوی زوج، غیرقابل قبول است و علی‌رغم نظام حقوقی – فقهی اهل سنت، در حقوق‌ ما تفویض طلاق امکان‌پذیر نیست. در وکالت در طلاق، با وجود این‌که زوج به زوجه وکالت در اجرای صیغه‌ی طلاق داده است، برای خود زوج هم حق اجرای صیغه‌ی طلاق کماکان به قوت خود باقی است و از بین نمی‌رود؛ پس عدم انتقال کامل اختیار طلاق به زوجه هم نشان‌دهنده‌ی حکم بودن طلاق است.
۳) در صورت عدم پذیرش دلایل فوق و در صورت شک و تردید در مورد حق یا حکم بودن امر طلاق، اصل بر حکم بودن اختیار طلاق بوده، مضاف بر این‌که حکم بودن طلاق با اهداف قانون‌گذار مبنی بر اعطای کامل اختیار در طلاق به شخص زوج، سازگاری بیشتری دارد. پس زوج در هیچ زمانی و با هیچ شرایطی نمی‌تواند این حق را به زوجه یا هرکس دیگری واگذار نماید و یا آن را از خود سلب نماید و در صورتی که به هر طریقی، زوج این حق را به زوجه منتقل کرده و از خود ساقط نماید، این انتقال و اسقاط، باطل و بلااثر است.۲۴۳
بند سوم ـ چند مسأله
در این بخش، بنا داریم به برخی از جزئیات مهم وکالت در طلاق بپردازیم، لذا آن‌ها را تحت عنوان چند مسأله مورد بررسی قرار می‌دهیم.
مسأله نخست- در وکالت مشروط، وکالت زوجه در طلاق محدود به نمونه‌های پیش‌بینی شده در قانون می‌باشد یا خیر؟
در ماده ۱۱۱۹ ق.م آمده است که: “طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این که…” پس با توجه به آن‌چه در این ماده آمده، می‌بینیم که شروط مذکور صرفاً جنبه‌ی نمونه و مثال داشته و به هیچ‌عنوان وصف انحصاری نداشته و قاعده‌ی مذکور در صدر ماده، یک قاعده‌ی کلی است که می‌تواند مصداق‌های دیگری نیز، داشته باشد.
تأمّل در مثال‌ها نشان می‌دهد که همگی ناظر به مواردی است که زندگی زناشویی را برای زن دشوار نماید و برای او عسر و حرج ایجاد کند؛ ولیکن از آن‌جا که در وکالت، تراضی و توافق و قرارداد حکومت داشته نه قانون و عرف، پس زوجین این اختیار را خواهند داشت که هرگونه شرطی را که مخالف شرع و مقتضای عقد ازدواج نباشد در این عقد شرط کنند؛ مثل این‌که اگر زوج در آزمون پزشکی قبول نشود و یا به استخدام دولت درنیاید و یا از آن خارج شود و…، زوجه بتواند وکالتاً خود را طلاق دهد؛ پس شروط، نامحدود است و هر شرطی که خلاف مقتضای عقد نکاح نبوده و از شروط باطل هم نباشد، پذیرفته شده است و صِرف تحقق شرط در عالم واقع و اثبات آن در دادگاه از سوی زوجه،‌ کفایت می‌کند؛ بنابراین زوجه نمی‌تواند در ضمن عقد شرط کند که حقّ طلاق با او باشد و یا زوج، نزدیکی با او را نداشته و یا زن و شوهر به هم محرم نگردند و شروطی مشابه این‌ها، که مخالف با مقتضای عقد نکاح یا نامشروع خواهد بود.۲۴۴
مسأله دوم- آیا زوجه با داشتن وکالت (به معنای دقیق‌تر، وکالت مطلق یا عام) می‌تواند بدون رجوع به دادگاه، خود را مطلقه سازد یا باید برای طلاق به دادگاه رجوع کند؟
در انتهای تبصره‌ی ۲ ماده‌ی ۳ لایحه‌ی قانونی دادگاه مدنی خاص، چنین مقرر شده بود که “… در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست و حکم این تبصره در دادگاه‌های عمومی دادگستری نیز لازم الرعایه است.” در گذشته ممکن بود گفته شود که در این مورد مراجعه به دادگاه لازم نیست و در این صورت طرح این سؤال در آن زمان مورد مناقشه بود، چون که با شرط وکالت مطلق زوجه، در واقع بین زوجین، طلاق حاصل می‌شد؛ پس زوجه با مراجعه به دفتر طلاق خود را مطلقه ساخته و بدون مراجعه به محکمه، سند طلاق را به نمایندگی از طرف شوهر خود امضاء می‌کرد؛ اما این نظر مخدوش است، زیرا ظاهراً مقصود از توافق زوجین، توافق فعلی و به تعبیر دیگر توافق در زمان طلاق بوده و در مورد وکالت مطلق، چنین توافقی وجود ندارد. به علاوه، از آن‌جا که شوهر برای طلاق می‌باید از دادگاه اجازه بگیرد ولیکن زوجه‌ی او نمی‌تواند اختیاری بیش از موکل داشته باشد، هرچند که وکالت او عام یا مطلق باشد.
یکی از استادان حقوق‌ در مقاله‌ای که در تیرماه ۱۳۶۰ از او منتشر شده می‌گوید: “قرارداد راجع به طلاق، هنگامی تحقق می‌پذیرد که زن و شوهر اراده‌ی خود را برای طلاق، با شرایط مقرر برای قرارداد به صورتی اعلام کنند و صرف توکیل زن در طلاق، به موجب شرط ضمن عقد، برای تحقق این توافق کافی نیست؛ زیرا این‌گونه وکالت که به زن اختیار می‌دهد که خود را از طرف شوهر مطلقه کند غیر از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است. ممکن است زن وکالت در طلاق را برای خود تحصیل کند، بدون این‌که در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولاً زن در زمان عقد نکاح، قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد؛ پس نمی‌توان شروط ضمن عقد نکاح را موافقت با طلاق به شمار آورد. توافق برای طلاق هنگامی واقع می‌شود که زن و شوهر طی قرارداد جداگانه‌ای اراده‌ی خود را در این زمینه اعلام کنند، بدون این‌که بین اعلام اراده‌ی آنان (ایجاب و قبول) فاصله‌ی غیرمتعارفی وجود داشته باشد، در این صورت نیازی به مراجعه به دادگاه برای طلاق نخواهد بود”.
ایشان در نهایت در صورت عام یا مطلق بودن وکالت، رجوع به دادگاه را به مصلحت خانواده نزدیک‌تر می‌دانند.۲۴۵ لیکن در جایی دیگر با استناد به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱، با اصلاح نظر خود، مراجعه به دادگاه و تحصیل گواهی عدم امکان سازش را حتی در مورد توافق زوجین برای طلاق نیز لازم دانسته‌اند.۲۴۶
امروزه مطابق ماده واحده‌ی قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام۲۴۷، زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند، باید

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *