پیش فروش ساختمان از دیدگاه فقه و حقوق ایران- قسمت ۴

پیش فروش ساختمان از دیدگاه فقه و حقوق ایران- قسمت ۴

صرف نظر از بحث پیرامون ماهیت قرارداد مقاطعه، گاهی اوقات برای اجرای پروژه­ ها و انجام کارهای ساختمانی، از قرارداد مقاطعه استفاده می­ شود. به این صورت که شخصی که می­خواهد کار ساخت و ساز انجام دهد، زمین مورد نظر و نقشه­های ساختمانی و مشخثات فنی و نقشه­های دیگر را از قبل تهیه کرده است و برای اجرای آن و تمام مراحل ساختمانی با شخص دیگر اعم از حقیقی یا حقوقی قرارداد می­بندد، که از آن به نام پیمانکار یاد می­ شود، که در قبال دریافت مبالغی موضوع تعهد را در مدت زمان مشخص شده در قرارداد، انجام بدهد و به او تحویل نماید.
با توجه به سؤال مطرح شده مذکور، آیا قرارداد پیش­فروش ساختمان در قالب قرارداد مقاطعه می­گنجد یا خیر؟، یا به عبارت دیگر طرفین قرارداد پیش­فروش را که عبارتند از پیش­خریدار و پیش­فروشنده را به عنوان کارفرما و پیمانکار و عملیات ساخت و ساز را به عنوان مقاطعه­کاری که در ازای پرداخت مباغ توافقی، دانست؟
به نظر می­رسد که به عنوان کارفرما برای متقاضیان (پیش­خریدار) ساختمان که غالباً از طبقه­ای هستند که توان خرید نقدی یک ساختمان را ندارند و به صورت اقصاطی مبادرت به پیش­خرید ساختمان یا مسکن مورد نیاز می­نمایند، صحیح نباشد زیرا نه قدرت مالی را دارند و نه می­توانند خود را مانند کارفرمایان متعهد به انجام برخی امورات نمایند.
علاوه بر آن امکان دارد پیش­فروشندگان ساختمان ابزاری که برای ساخت و ساز لازم است را نداشته باشند و به همین دلیل برای اجرای عملیات ساختمانی و اتمام آن از یک یا چند پیمانکار استفاده کنند. درواقع رابطه بین متقاضیان و سازندگان یا پیش­فروشندگان با رابطه پیش­فروشندگان به عنوان کارفرما یا پیمانکار یا مقاطعه­کار با هم یکی نیست و از هم تفاوت دارند. بنابرای باید میان رابطه پیش­فروشندگان با پیمانکاران و رابطه میان خریداران با پیش­فروشندگان تفکیک قائل شد، یعنی اگر پیش­فروشندگان برای احداث ساختمان از پیمانکار استفاده کند، پیمانکار در مقابل کارفرما (پیش­فروش­کنندگان) مسئول است و باید به تعهد خود نسبت به وی عمل کنند و در مقابل کارفرمایان نیز نسبت به متقاضیان یا پیش­خریداران مسئول و متعهدند. پس قرارداد پیش­فروش ساختمان از شمول قراردادهای پیمانکاری و مقاطعه­کاری خارج بوده و نمی­توان آن را در قالب پیمانکاری و مقاطعه­کاری گنجاند.
۳-۲-۲- قراردادهای خصوصی (موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی)
ماده۱۰ قانون مدنیدربیاناصلحاکمیتارادهوآزادیقراردادهامقررمی‌دارد:
« قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن‌ ها را منعقد نموده‌اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد ،نافذاست.»
بنابراین در حقوق ما هم چون حقوق بسیاری از کشور‌ها اصل حاکمیت اراده پذیرفته شده است. مطابق اصلحاکمیتارادهوآزادیقراردادهاافراددرانعقادقراردادهاآزادیکاملدارند،مگردرمواردیکهقراردادیخلافصریحقانونباشد.
اصلآزادیارادهبهاینمعنیاستکههرفرددرجامعههرکاریکهبخواهدمی‌تواندانجامدهد،مگراین‌کهقانوندرموارداستثناییبهمنظورحفظمصالحاجتماعی،برارادهاوبهعنوانبازدارندهواردگردد. تاوقتیکهاراده‌هادرجهتخلافجهتمصلحتعمومیجامعهحرکتنکنندنبایدازظهوروبروزآن‌ هاجلوگیرینمود.(جعفری ‏لنگرودی، ۱۳۵۷،ص۲۰۰)
 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
بهموجباصلآزادیقراردادها،هرعقدوقراردادبیناشخاصمعتبراست. ضرورتنداردکهقانونمعیننظربهاعتباریک‌یکقراردادهابدهد،فقطکافیاستکهقانونازقراردادخاصیمنعنکردهباشد. پساگردیدهشودکهقانون،قراردادایرامنعنکردهاست،آنقراردادمعتبراستوایناعتبارازاصلفوقسرچشمهمی‌گیرد.(جعفری‏لنگرودی، ۱۳۵۷،ص۲۰۱)
حقوق‌داناناسلامیمعتقدندکهطرفینعقدحقدارندکههرشرطیراکهخلافشرعنباشددرعقدبگنجانند. استنادایشانبهروایتیاستکـهمـی‌فرماید: «المسلمونعـندشروطهمالاّشرطاًأحلّحراماًأوحرّمحلالاً»(حرّعاملی، ۱۴۰۹ق،ص۱۷)
مطلبدیگریبینفقیهانمطرحاستوآناین‌کهآیاتوافقطرفینقراردادبایددرقالبعقودمعینباشدیاطرفینآزادندکهتوافقخودرادرقالبیکهمخالفشرعنباشددرآورند؟بسیاریازفقیهانومفسرانمعتقدندکهآیهاولسورهمائدهکهمی‌فرماید:«یاأیّهاالذینأمنواأوفوابالعقود..». شاملهرعقدیمی‌شودکهمخالفشرعنباشدولذااختصاصیبهعقودمعینندارد.(بهرامی، ۱۳۸۱،ص۴۰) لذاآیهمزبوربرلزوماجرایمدلولعقدومترتبساختنآثارآندلالتدارد. بهعبارتدیگرطرفینعقدنسبتبهترتبآثارعهد،ملزمومتعهدندوحقفسخوبرهمزدنآنراندارندواینهمانلزومعقداست. لذامدلولآیهشریفهایناستکهکلیهعقودواجبالوفاولازمندمگرآن‌کهدلیلخاصیبرجوازعقدیاقامهشود.(محققداماد، ۱۳۷۴،ص۱۳۹)
درهرصورتآزادیارادهجزدرمواردیکهقانونمانعیدرراهنفوذقراردادایجادنکند،بهعنوان «اصل»پذیرفتهشدهاست.
ازاصلآزادیقراردادنتایجیمی‌توانگرفتکهعبارتنداز:
– اشخاص می‌توانند قرارداد را ذیل هر عنوانی که مایل باشند منعقد سازند و آثار آنرا به دلخواه معین کنند.
– عقد با تراضی واقع می‌شود و تشریفات خاصی بر آن حاکم نیست.
– دوطرف عقد ملزم بهرعایتآنبودهوتعهداتآنرابایداجراکنند.
– عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته‌اند.(کاتوزیان، ۱۳۷۲،صص۱۴۶و۱۴۷)
– اصل حاکمیت اراده اقتضا دارد که در تفسیر قرارداد به آن‌ چه متعاقدین صریحاً یا ضمناً خواسته‌اند توجه شود. اگر معلوم شودکهمقصودطرفینغیرازچیزیاستکهظاهرالفاظوعباراتاقتضامی‌کند،ارادهواقعیآن‌ هابایددرنظرگرفتهشودوملاکتفسیرقراردادباشد.(صفایی، ۱۳۸۵،ص۴۸)
قراردادهایموضوعماده ۱۰ ق.متحتعناوینیچونقراردادهایخصوصییاعقودنامعیننامیدهمی‌شوندکهدرمقابلعقودمعینقرارمی‌گیرد.
درحقیقتمنظورقانون‌گذارازوضعماده ۱۰ق.مومعتبردانستنچنینقراردادهایی،اعتباربخشیدنبهمعاملاتیاستکهعلی‌رغمنیازجامعه،بالحاظآثارموردنظرطرفین،درقالبهیچیکازعقودمعیننمی‌گنجد. لذادرصورتیکهقراردادیراباماهیتوآثارعقودمعینبتوانتفسیرنمودودرقالبآن‌ هاگنجانیدنیازیبهماده ۱۰ ق.موقراردادهایخصوصیوجودنخواهدداشت. بههمینلحاظمی‌توانگفترابطهعقودمعینباعقودنامعینیکرابطهطولیاست. چنان‌کهقراردادیدرعقودمعینجایگیردنوبتبهعقودنامعینموضوعماده ۱۰ ق.منخواهدرسید.
سؤالیکهاین‌جاپیشمی‌آیدایناستکهملاکتمیزایندونوععقدازیک‏دیگرچیست؟وچگونهمی‌توانبرعقدیعنوانمعینوبرعقدیعنواننامعیننهاد؟
درپاسخمی‌توانگفتصرفعنوانونامگذاریقانونینمی‌تواندعقودمقصودطرفینراازیک‏دیگرمتمایزسازدوآن‌چهسببتمایزعقودازیکدیگرمی‌شودحقیقتوماهیتآن‌ هااستکهاینماهیت‌هانیزبهنوبهخودبالحاظآثارحقوقیآن‌ هاازیکدیگرمتمایزمی‌گردد. لذادوطرفصرفاًنمی‌توانندباعدمذکرعنوانقانونیهریکازعقودمعینآنراتحتیکعقدنامعیندرنظربگیرندوتصورکنندکهدراینحالتفقدانشرایطاختصاصیمقرربرایعقودمعین،خدشه‌ایبراعتبارآنواردنمی‌کند. لذااگرطرفینعقدیرامنعقدکنندکهبهلحاظماهیتوآثار،عقدمعینیباشد،نامگذاریآنقراردادبهقراردادخصوصیماده ۱۰ ق.محقیقتآنراتغییرنمی‌دهدوبالعکس.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص ۱۸۶)
بااینحسابمی‌توانگفتضابطهتشخیصعقدمعینازنامعین،مجموعهآثاریاستکهقانونبهذاتعقدمعیننسبتدادهاست. درعالمحقوقنیزآثاروابستهبهذاتِیکموجوداعتباریمی‌تواندمعرّفماهیتاوباشد. مثلاًماهیتبیعکهانتقالمالکیتاستازمجموعهآثاریشناختهمی‌شودکهقانونبرایذاتآنمقررساختهاست. لذامی‌تواننتیجهگرفتکهماهیتیکعقدغیرمعیننمی‌‌تواندماهیتوآثارذاتیعقودمعینباشد. بلکهماهیتعقدغیرمعینصرف‌نظرازلازم‌الاتباعبودن،دارایآثاردیگریاستکهطرفینخودبرایآنمعینکرده‌اند.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص ۱۸۸)
بااینوجوداینعقیدهناصحیحاستکهعقدمعینیکهفاقدیکیازشرایطاختصاصیباشدرامشمولماده۱۰ ق.مبدانیموآنرابرایناساسمعتبرجلوهدهیم. زیراازیکطرفبایدپذیرفتکهضمانتاجرایشرایطاختصاصیعقودمعینمانندموجودبودنمبیعدربیععینمعین،یامثلیبودنمالموردقرضو… بطلانمعاملهفاقدیکیازاینشرایطمی‌باشد. وازطرفدیگراگرقرارباشد،عقدفاقدیکیازشرایطاختصاصیرابتوانبهاستنادماده ۱۰ ق.مصحیحدانست،بایدهمهمقرراتقانونیمربوطبهاینشرایطوتعاریفواحکاموآثاررازایدوصرفاًمقرراتیاختیاریتلقینمود،کهچنینپنداریصحیحنیست.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص ۱۸۵)
برایناساسنمی‌توانقراردادپیش‌فروشساختمانیکهموردمعاملهآنعینمعینمحسوبمی‌شودوطبقماده ۳۶۱ ق.مدرصورتبیعِآن،بایدموردمعاملهوجودداشتهباشدرابهصورتبیعفروختاماعنوانبیعراازرویآنبرداشتهوتحتعنوانماده ۱۰ ق.منام‌گذاریکرد،حالآن‌کهدرقراردادپیش‌فروشساختمانعینمعینموجودنیستوشرطمذکوردرماده ۳۶۱ رعایتنگردیدهاستمگردرمواردیکهواحدهایآپارتمانیبراساسآن‌چهقبلاًگفتهشدمالمثلیتلقیگرددوامکانفروشآنبهصورتکلیفراهمباشد. چراکهبااینکار،ماهیتوآثارچنینقراردادیتغییرنکردهوهمچنانموجودنبودنموردمعاملهباعثبطلانچنینمعامله‌ایخواهدبود. نتیجهاینمی‌شودکهنمی‌توانقراردادخصوصیپیرامونقراردادپیش‌فروشساختمانبستوماهیتوآثاربیععینمعینرابرآنبارنمود. دراینصورتشرطاختصاصیِ «موجودبودنموردمعاملهدرهنگامبیع»مذکوردرماده ۳۶۱ ق.مهمچنانگریبانگیراینقراردادخواهدبود. چراکهصرفتغییرنامدرقراردادیباعثتبدیلشدنیکعقدبهعقددیگرینمی‌شود.
سؤالدیگریکهدراینبخشپیشمی‌آیدآناستکهآیاعقودغیر‌معینیکهماده ۱۰ ق.مآن‌ هارا «قراردادهایخصوصی»نامیدهاست. همانندعقودمعینبایدمشمولمقرراتماده ۱۹۰ق.ممربوطبهشرایطاساسیصحتمعاملهواجتماعشرایطمذکورباشند؟یاخیر؟
پاسخایناستکهاینشرایطشاملقراردادهایخصوصینیزمی‌باشد. زیراعبارتماده ۱۹۰ق.مکهعنوانمی‌دارد: «برایصحتهرمعاملهشرایطذیلاساسیاست:..». ونیزموادمربوطدیگر،عاممی‌باشدوعقودغیر‌معیننیز ذیل این عموم جای می‌گیرد. بعلاوه این ‌که بعضی از شرایط همچون قصد و رضا، متکی بر مبنای فلسفی و اصولی و اصل حاکمیت اراده انسان است و تحقق عمل حقوقی بدون قصد و رضا، پذیرفته نیست. و بعض دیگر مانند مشروعیتجهتومعلومومعینبودنموردمعاملهازشرایطاساسیاستکهعهده‌دارپاسداریازنظماجتماعیوقضاییاستولزومآندرعقودمعینونامعیندارایملاکواحدیاست.(شهیدی، ۱۳۸۲،صص۱۲۴-۱۲۵)
بههمینلحاظبایدگفتبرایاین‌کهبتوانقراردادپیش‌فروشساختمانرادرقالبقراردادهایخصوصیموضوعماده ۱۰ ق.ممطرحنمودنیازبهگذشتازسهشرطاست. نخستاین‌کهبایداثباتنموداینقرارداددرقالبهیچیکازعقودمعینِمشابهنمی‌گنجدوماهیتوآثارآن‌ هارابههمراهندارد. دوماین‌کهبایدثابتکردکهقراردادپیش‌فروشساختمانباماهیتفعلیدارایشرایطاساسیصحتمعاملاتمذکوردرماده۱۹۰ق.ممی‌باشد. سوماین‌کهنبایدهیچقانونامریمخالفیصریحاًقراردادپیش‌فروشساختمانراممنوعکردهباشد. تنهادراینصورتاستکهمی‌تواننفوذولزومچنینقرارداد‌ینسبتبهطرفینقراردادراازماده ۱۰ ق.مبرداشتنمود.
پیرامونشرطنخستمی‌توانگفتکهبراساسبررسی‌هایانجامشدهدربخش‌هایسابقایننوشتار،قراردادپیش‌فروشساختماندرقالبهیچیکازعقودمعینِمشابهچونبیع،بیعسلف،عقداستصناعوشرکتجاینمی‌گیردمگردرمواردخاصکهواحدهایآپارتمانیشبیههموجودداردودرواقعمثلیمحسوبمی‌شودوامکانفروشبهصورتعینکلیوجوددارد. علتاینامردرقسمت‌هایسابقبهصورتتفصیلیموردبحثقرارگرفت. لذاازجهتشرطنخستمشکلیپیشرواحساسنمی‌شود.
اماشرطدومیعنیرعایتشرایطاساسیصحتمعاملهمذکوردرماده ۱۹۰ ق.مدرقراردادپیش‌فروشساختمانقابلبررسیاست.
شروطاولودوممذکوردربندهایاولودومماده ۱۹۰ ق.ممربوطبهشرایططرفینمعاملهمی‌باشد. لذاچونبحثمادرخصوصبررسیشرایطخودمعاملهاست،بحثدرخصوصایندوشرطازحوصلهاینمقالهخارجاست. اماسایرشروطیعنیمعینبودنموضوعموردمعاملهومشروعبودنجهتآنراموردبررسیقرارمی‌دهیم.
طبقبند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م،موردمعاملهبایدبرایطرفینمعینباشدوگرنهمعاملهباطلخواهدبود. بهنظرمی‌رسدکهکلمهمعیندراینمادههمبهمعنیخاصیعنیغیر‌مرددمیانچندچیز،وهمدربرگیرندهمفهوممعلوم،یعنیمشخصونامبهمبودنازلحاظجنسووصفومقداراست. بنابراینمعاملهیکیازدوچیزبهطورنامعینباطلاست.(صفایی، ۱۳۸۵،ص۱۳۲)
بندسومماده ۱۹۰ ق.مازظاهرماده ۲۱۴ ق.منیزقابلاستنباطاست. بایدتوجهداشتکهتعهدبرفروشیکیازدوچیز،بربخلاففروشیکیازآندو،صحیحاست. زیرامورداینقرارداددرحقیقت،تعهدبرفروشیکیازآندواستکهموضوعیمعیناستنهخودیکیازآندو.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص۳۰۶)
برایناساسبایدگفتدرقراردادپیش‌فروشساختمان،موقعیت،مساحت،ابعاد،مشخصاتفنیومعماریساختمان،مساحتکلعرصهوزیربناوسایرمشخصاتازقبیلشمارهطبقه،شمارهواحدو… معینمی‌شود. بااینحساببایدگفتقراردادپیش‌فروشساختماندارایشرطسومماده ۱۹۰ ق.ممی‌باشد. چراکهازجهتمعینبودنموردمعاملهیعنیمرددنبودنآنکاملمی‌باشد. زیراموقعیتآپارتمانوشمارهطبقهوواحد،ذکرمی‌گرددواینامر،تردیدراپیرامونموردمعاملهدراینقراردادازبینمی‌برد. ضمناین‌کهمساحت،ابعاد،ومشخصاتفنیومعماریومساحتکلعرصهو… ازجهتمعلومبودنموردمعاملهمشکلرابرطرفمی‌کند. چراکهجنسموردمعاملهواحدآپارتمانیاست،وصفآنذکرمشخصاتفنیومعماریوسایرمشخصه‌ هاستومقدارآن،ابعادومساحتآناستکهدرقرارداددقیقاًمعینمی‌شود. چنان‌کهاگرمساحتبناکمتریابیش‏ترازمقدارمشخصشدهدرقراردادباشد،پیش‌خریدارحقفسخخواهدداشت.(ماده ۱۰ قانونپیش‌فروشساختمان)
پیرامونشرطچهارممذکوردرماده ۱۹۰ ق.میعنیمشروعبودهجهتمعاملهمی‌توانگفت،انعقادقراردادپیش‌فروشساختمانتوسطشرعویاقانونممنوعنشدهومخالفتیبانظمعمومیندارد. چنان‌کهملاحظهمی‌شوداینقراردادبهطورگسترده‌ایانجاممی‌شودومخالفتیباآنصورتنگرفتهاست.
پیرامونشرطسومیعنینبودقانونمخالفامری،می‌توانگفتاصلبرنبودچنینقانونیاستواصلحاکمیتارادهنیزپشتیباناینقرارداداست. بعلاوهموادقانونیامریکهممکناستاینقراردادرامحدودکنندهمچونماده ۱۹۰ ق.مخدشه‌ایبهاینقراردادواردنمی‌سازند،چراکهدرحقیقتاینقراردادمخالفآن‌ هانیست.
باعبورازسهشرطمذکورمی‌توانگفتقراردادپیش‌فروشساختماندرزمرهعقودنامعینیاقراردادهایخصوصیموضوعماده ۱۰ ق.مجایمی‌گیرد.
امادرهرصورتقراردادپیش‌فروشساختمانرادرقالب «عقدصلح»نیزمی‌توانجایداد. چراکهگفتهمی‌شودصلحمی‌تواندنقشهریکازمعاملاترااعمازمعوضوغیر‌معوضومعاملاتناقلعینیامنفعتراایفاکند.(شهیدی، ۱۳۸۶،ص۱۳۱) وهمان‌طورکهگفتهشد،آن‌چهقابلانتقالواسقاطباشدمی‌تواندموضوععقدصلحقرارگیردوهمینضابطهکافیبهنظرمی‌رسدکهبتوانهمهمسائلیراکهازقلمروقوانینآمرهبیروناست،موضوععقدصلحقرارداد. بهطوریکهحقوق‌دانانآنراهم‌طرازباماده ۱۰ ق.موحتیفراترازآنمی‌دانند. چراکهقانونمدنیقراردادبینطرفینرافقطبینهماندومجرامی‌دانددرحالیکهصلحبهحقوقاشخاصثالثنیزتسریمی‌یابد. مثالآنزمانیاستکهملکمشاعیبهصورتصلحفروختهشودکهدراینحالتحقشفعهبرایشریکباقینمی‌ماندچراکهحقشفعهتنهادرحالتبیعجاریاست.(کاتوزیان، ۱۳۷۳،ص۳۰۳) امادرهرحالعقدصلحعنوانیاستکهبایددرقراردادبهطورصریحیاضمنیازسویطرفینقراردادانتخابشود. وصلحخودقالبیاستکهازسویقانون‌گذاربرایتجلیحاکمیتارادهتأسیسشدهاست.
عقدصلح،عقدیاستلازم. چراکهقانون‌گذاردرماده۷۶۰ ق.ممقررمی‌دارد: «صلحعقدلازماستاگرچهدرمقامعقودجائزهواقعشدهباشدوبرهمنمی‌خورد،مگردرمواردفسخبهخیاریااقاله». براساساینمادهمی‌توانگفتهنگامیکهعقدصلحدرمقامعقودلازمهمنعقدگردد،بهطریقاولیلازمخواهدبود.
بااینحسابدورازنظرنیستکهچونقراردادپیش‌فروشساختماندرقالبقراردادهایموضوعماده ۱۰ ق.مبراساساصلحاکمیتارادهمی‌گنجد،هیچدلیلینمی‌توانیافتکهبتوانآنراازقلمروعقدصلحخارجنمود. چراکهآن‌چهدرقالبماده ۱۰ق.مقابلطرحباشددرعقدصلحنیزخواهدگنجیدوصرفاًعنوانوقالبعقدصلحراباخودیدکمی‌کشد.
گروهیازحقوق‌دانانقراردادپیش‌فروشساختمانرا «تعهدبربیع»دانسته‌اند(شهیدی، ۱۳۸۶،ص۲۰) وعده‌ایدیگرآنرا «قرارداددربارهفروشمالآینده»تلقینموده‌اند.(کاتوزیان، ۱۳۷۱،ص۲۷۷) وگاهیازآنتحتعنوان «وعدهبیع»یادشدهاست. همهاین‌هادربردارندهیکچیزاستوآنتعهدبرانجاممعاملهدرموردمالیمعیندرآیندهاستکهدرعرفمعاملاتومحاکمدادگستریبه «قول‌نامه»شهرتدارد. البتهعناویندیگریچون «وعدهمتقابلبیع»و «قراردادتشکیلبیع»نیزمورداستفادهقرارگرفتهاست.
درمواردیکهخریداروفروشندهقصدانجاممعاملهرادارندولیمقدماتآنازقبیلعدموجودموردمعاملهویانداشتنپولکافیبرایخریدموردمعاملهو… فراهمنیست،قراردادیمنعقدمی‌کنندکهدرآنطرفینتعهدمی‌نمایندکهمعاملهراباشرایطمعینوظرفمهلتخاصانجامدهند. سندیکهدراینبابتنظیممی‌شوداصطلاحاً «قول‌نامه»می‌نامند.(کاتوزیان، ۱۳۷۱،ص۵۲)
درحقیقتمی‌توانگفتقول‌نامهعقدیاستلازمکهلزومخودراازماده ۱۰ ق.ممی‌گیرد.
هدفازقول‌نامهایناست،کهبرایطرفین،تعهدیمبنیبرانشاءعقدبیعدرآیندهبوجودآید. بنابرایناگریکیازآندوازاجرایتعهدخودسرباززند،دیگریمی‌تواندالزاماورابهبیعازدادگاهبخواهد.(کاتوزیان، ۱۳۷۱،ص۵۳)
اگرقول‌نامهتعهدبهانتقالباشدنهسندانتقال،پذیرفتنسندعادینیزبرایاثباتآنامکاندارد. رأیشماره ۴۷۹ مورخ۵/۴/۱۳۳۱ دیوانعالیکشوربراینامرتأکیددارد.(کیهان، ۱۳۴۲،ص۱۹۷) امابااینوجوددرموردقراردادپیش‌فروشساختمانماده۳ قانونپیش‌فروشساختمان۹ طرفینراالزاممی‌کندکهقراردادپیش‌فروشبایدنزددفاتراسنادرسمیوباتنظیمسندرسمیصورتپذیرد.
درهرصورتبیش‏ترمحاکماینگونهقراردادهارا،هرچنددرآنمبلغیازثمنبهعنوانبیعانهیاوجهالتزامپرداختشدهباشدوطرفیننیزخریداروفروشندهنامیدهشدهباشند، «تعهدبهبیع»محسوبمی‌کنند.(کاتوزیان، ۱۳۷۱،ص۵۳)
ممکناستاینسؤالایجادشودکهاکنونکهپذیرفتهشدقراردادپیش‌فروشساختماندرواقع «تعهدبهبیع»یا «تعهدبهانتقال»استمکانیزماینانتقالبهچهصورتیدرقراردادپیش‌فروشساختمانشرطمی‌شود: بهصورتشرطنتیجهیاشرطفعل؟بهاینمعنیکهآیاپیشفروشندهدرقراردادشرطمی‌کندکهساختمانپیش‌فروششدهدرهنگامتحویلملکپیشخریدارباشدیااین‌کهتعهدمی کندهنگامتکمیلساخت،آپارتمانرابهخریدارتحویلنمایدیابفروشد؟
بهنظرمی‌رسدتعهدبهفروش،شرطفعلباشدچراکهماده ۳ لایحهپیش‌فروشساختمانمقررمی‌دارد «پیشفروشساختمانوانتقالاتبعدیساختمانبایدباتنظیمسندرسمینزددفاتراسنادرسمیصورتگیرد». برایناساسفروشوانتقالساختمانپیش‌فروششدهباانجامتشریفاتتنظیمسندرسمیوبهوسیلهدفترخانهاسنادرسمیصورتمی‌گیردوبااینحسابشرطانتقالاینساختماندرآیندهشرطفعلبهحسابمی‌آیدزیرابراساسآن‌چهماده ‌۲۳۶ قانونمدنیپیرامونشرطنتیجهمقررمی‌داردوبیانمی‌دارد «شرطنتیجهدرصورتیکهحصولآننتیجهموقوفبهسببخاصینباشدآننتیجهبهنفساشتراطحاصلمی‌شود»شرطنتیجههنگامیکهبهسببخاصینیازداشتهباشدامکانتحققنخواهدداشت. وجودتشریفاتویژهبرایایجادنتیجهموردنظرنیزازاسبابخاصموردنظرقانونمدنیاست. بنابراینهنگامیکهانعقادعقدیهمچونانتقالمالغیر‌منقولنیازبهتشریفاتتنظیمسندرسمیداشتهباشداینتشریفاتمانعازانعقادنتیجهبهنفساشتراطدرضمنعقداستوانتقالدهندهبایدمراحلتشریفاتیراجداگانهانجامدهدتانتیجهمطلوبحاصلآید. بااینحسابشرطانتقالساختمانپیش‌فروششدهتنهادرقالبشرطفعلقابلتحققاست. ماده ۲۵ قانونپیش‌فروشساختماننیزبراینامرتاکیدورزیدهوپیشفروشنده‌ایکهازانجاماینتشریفاتخوددارینمایدرابهجزاینقدیمحکوممی کند.
ازآن‌جاکهچنینقراردادیبرمبنایاصلحاکمیتارادهوآزادیقراردادهاتحلیلمی‌گردد،درقالبماده ۱۰ ق.مخواهدگنجیدولازمبودنآننسبتبهطرفینقراردادازمتناینمادهبرداشتخواهدشد. بنابراینمی‌توانگفتقراردادپیش‌فروشساختمانعقدیاستلازم،کهطرفینراملزمبهانجامتعهداتخویشنسبتبهیک‏دیگرمی‌کند. بهطوریکهپیش‌فروشندهمتعهدمی‌شودساختمانرادرمهلتتعیینشدهبسازدوزمانیکهساختمانتکمیلشدآنرابهپیش‌خریدارمذکوردرقرارداد،منتقلکندوپیش‌خریدارهمملتزماستکهثمنموردمعاملهرابهصورتاقساطدرمقاطعزمانیتعیینشدهپرداختنمایدودرهنگامتکمیلبنا،آنراتحویلبگیرد. بعلاوهحقانتقالحقوقخودبهغیررابدوناجازهطرفدیگرقراردادندارد. درغیراینصورتهمپیش‌خریداروهممنتقل‌الیهمتضامناًمسئولپرداختثمنخواهندبود.(ماده۲۱ قانونپیش‌فروشساختمان) درصورتعدمپرداختثمنبهصورتاقساطازسویخریدار،درصورتیکهحقفسخبرایفروشندهپیش‌بینیشدهباشدویمی‌تواندقراردادرافسخکند.(ماده۱۹ قانونپیش‌فروشساختمان) بهعلاوهخریدارهمدرصورتعدمرعایتشرایطمذکوردرقراردادهمچونعدمساختبنادرمهلتمذکوردرقراردادویاعدمتطابقبنایساختهشدهبامشخصاتمذکوردرقرارداد،می‌تواندالزامپیش‌فروشندهرابخواهدیاقراردادرافسخنماید.(ماده۸ لایحهپیش‌فروشساختمان) ایناثراتازلزوماینقراردادبهدستمی‌آید.
قراردادپیش‌فروشساختمانرادرقالبدیگرقراردادهایخصوصینیزمی‌توانآورد. اماآن‌چهتحتعنوان «تعهدبربیع»یا «قول‌نامه»مطرحشدشایعتروفراگیرترازسایرعناویناست.
اماتحتعنوانسایرقراردادهایخصوصیسازندگانواحد‌هایآپارتمانیبرایانجامتعهدخویش،زمینمعینیراتهیهوزمینموردنظررابهمتقاضیانانتقالداده،سپستعهدمی‌کنندکهدرآنزمین،برطبقنقشه‌هایساختمانیوسایرمشخصاتوابعادقراردادی،آپارتمان‌هایموردتعهدراساختهوبهمتقاضیانمنتقلنمایند. دراینصورتتنهاوعدهبیعیاتعهدبهبیعصادقنخواهدبودبلکهچیزیفراترازآنیامتفاوتازآنبهحسابمی‌آید.(علیزاده، ۱۳۸۳،ص۷۷)
ازآن‌جاکهدرقراردادپیش‌فروشساختمانموردمعاملهعینمعیناستوبااینحساببیعآنمنوطبهوجودشحینانعقادمعاملهمی‌باشد (ماده۳۶۱ ق.م) لذاعده‌ایازحقوق‌دانانمعتقدندکهمی‌شودعینمعینرادرحالیکهموجودنیستضمنعقدکلیفی‌‌الذمهشرطنمودوآنرافروخت. ودراینموردمثالیذکرنموده‌اندکهاگرکسی «بگویدبرّهاینگوسفندراکهسالآیندهبوجودمی‌آیدبهتوفروختم؛اینبیعازنظرحقوقایراندرستنیست،زیرادربیععینمعینبایدعینموجودباشدولیبهصورتشرطضمنعقدکلی‌فی‌الذمهدرستاست».(بهرامی، ۱۳۸۱،ص۱۰۱)
بهنظرمی‌رسددرصورتیکهانتقالعینمعینغیرموجودراذیلعقدکلیفی‌الذمهشرطنمائیمشرطمذکورصحیحباشد. چراکهوجودچنینشرطیدرواقعتعهدپیش‌فروشندهبهتحویلکالایمعیندرآیندهاستوتعهددراینزمینهبامشکلیروبهرونخواهدبود. زیراآن‌چهباطلاستبیععینمعینغیرموجوداستنهتعهدبرفروشاینعینمعین. چراکهتعهددراینحالتمی‌توانددرذمهفروشندهقرارگیردواورامتعهدبهفروشدرآیندهنماید. اینحالتیعنیشرطبیععینمعیندرضمنیکعقددیگردرحقیقتهمانروشیاستکهقدمابرایرسیدنبهمقصودخوددرقالبیغیرازعقودمعینبرمی‌گزیدندکهدرواقعگویایاصلحاکمیتارادهمی‌باشد. درحالحاضربهدلیلوجودماده ۱۰ ق.منیازبهگذاشتنچنینشروطینیستومی‌تواندرقالباینمادهاصلحاکمیتارادهرااجرانمودچنان‌کهدرموردقراردادپیش‌فروشساختماننیزبههمینترتیباست.
فصل چهارم: مقایسهوبررسی قراردادپیش‌فروشساختمانبامسائلمشابهحقوقی
فصل چهارم:
مقایسهوبررسی قراردادپیش‌فروش
ساختمانبامسائلمشابهحقوقی
۴-۱- عقود معین مشابه
دراینگفتارقراردادپیش‌فروشساختمانباقراردادهایمشابهحقوقیموردمقایسهوبررسیقرارگرفتهاست.
۴-۱-۱- بیع
درتعریفعقدبیعماده ۳۳۸ ق.ماشعارمی‌دارد: «بیععبارتاست،ازتملیکعینبهعوضمعلوم» و همچنین در کتب فقهی آمده است که بیع عبارت است از: مبادله مال متقوم به مال متقوم تملیکا به تملکا و یا تملیک عین به عوض معلوم»منظورازعیندراینمادههرآنچیزیاستکهقابللمسبودهووجودخارجیداشتهباشد. درحقیقتاین‌جاعیندرمقابلمنفعتآمدهاستوبهاینطریقبیعراازاجارهکهدرآنتملیکمنفعتصورتمی‌گیرد،متمایزساختهاست.
برایصحتهرمعاملهاصولاًلازماستموردآندرزمانانشایمعاملهنزدطرفینمعاملهبهصورتتفصیلیمعلومباشد. درصورتمجهولبودنموردمعاملهحتینزدیکطرف،آنمعاملهباطلخواهدبود.
برایمعلومبودنموردمعاملهلازماستموردمعاملهازسهجهتمعلومباشد: ماهیت،مقدارواوصاف. ماهیت،جنسموردمعامله؛مقدار،میزانموردمعاملهواوصاف،آن‌چهموجبجلبتمایلمشتریبرایخریدمی‌شودراتشکیلمی‌دهد. معلومبودنموردمعاملهدرهرسهصورتکلی،کلیدرمعینوعینمعین،لازموضروریاست.(شهیدی، ۱۳۸۲،صص۲۹۵-۳۴۲)
درقراردادهایپیش‌فروشساختمانکلیهمشخصاتساختمانازقبیلموقعیت،ابعاد،مشخصاتفنیومعماری،مساحتِعرصهوزیربناو… درنقشهساختمانیمعینمی‌‌گرددوبهاطلاعخریدارمی‌رسد. بهاینلحاظآن‌چهتحتعنوانمعلومومعینبودنموردمعاملهذکرمی‌گردددراینقراردادرعایتگردیدهوقراردادبهاینلحاظنقصینخواهدداشت. لذامی‌توانگفتدرقراردادهایپیش‌فروشساختمانشرطاصلیمعلومبودنموردمعاملهمذکوردرماده ۱۹۰ ق.مرعایتمی‌گردد.
درقانونمدنیعینیکهموردخریدوفروشقرارمی‌گیردبهاقسامگوناگونیتقسیمشدهاست. بهموجبماده ۳۵۰ قانونمدنی«مبیعممکناستمفروزباشد،یامشاعیامقدارمعینبهطورکلیازشیءمتساویالاجزاءوهم‌چنینممکناستکلیفی‌الذمهباشد».
بهاینلحاظبیعکلیهاقسامعینشاملکلی،کلیدرمعینوعینمعینرابررسیکردهوقراردادپیش‌فروشآپارتمانراباهریکمقایسهمی‌کنیم.
۴-۱-۱-۱-کلیفی‌الذمه
یکیازانواعبیعکهدرقانونمدنینیزبهآناشارهشدهاست،بیعکلیدرذمهاست. درصـورتیکهمبیعکلیاست،یعنیصادقبرافرادعدیدهاست. بیعوقتیصحیحاستکهمقداروجنسووصفمبیعذکرگردد.(ماده ۳۵۱ ق.م) بههرلحاظدراین‌گونهخریدوفروش‌ها،بایعموظفنیستکهدرمقامایفایتعهدمالمعینیرابهمشتریواگذارکند. امابایدفردیراانتخابنمایدکهازحیثشرایط،صفاتِموضوعموردتعهدراداشتهباشد. لذادرتعریفکلیمی‌توانگفت: «مالیاستکهصفاتآندرذهنمعینودرعالمخارجصادقبرافرادعدیدهباشد».(کاتوزیان، ۱۳۸۶،ص۳۷)
درموردیکهموضوعتعهدعینکلیاست،ضرورتینداردکههنگامانعقادقراردادموجودباشدزیراانتقالباتراضیصورتمی‌پذیرد. درعقودتملیکیمانندبیع،هرگاهعینکلیموضوعتعهدباشد،انتقالباتعیینمصداقخارجیآنعینبه‌وسیلهمتعهدانجاممی‌شودوبهطورمعمولمظهرایناقدام «تسلیم»است. برایمثالدرفروشچندخروارگندمیااتومبیل،فروشندهمتعهدمی‌شود،کهگندمیااتومبیلرامطابقاوصافمقرردرعقدفراهمآوردهوبهخریدارتحویلدهد. آن‌چهاهمیتداردتواناییاووامکاناجرایتعهداتاستنهوجودعینهنگامعقد.(کاتوزیان، ۱۳۸۳،ص۱۷۲)
آن‌چهمی‌تواندتحتعنوانبیعکلیفی‌الذمهقرارگیردمالمثلیاست. درتعریفمالمثلیآنرامالیمی‌دانند،کهاشباهونظایرآننوعاًزیادباشد.(ماده ۹۵۰ ق.م) مانندحبوبات،شکر،برنجوغیره. منظورازاشباهونظایر،اشباهونظایریاست،کهازهرجهتمساویباشند. بهطوریکهدرعرفهیچتفاوتیبینافرادآنمالکهسبباختلافدرانتخابفردیازآنبه‌وسیلهاشخاصباشد،وجودنداشتهباشد.(شهیدی، ۱۳۸۲،ص۲۸۱)
البتـهدرتعریفمالمثلینظراتدیگـریچون،مثلیآناستکهاجـزایشازنظـرقیمتمسـاویباشنـد
(محققداماد، ۱۳۸۲،ص۸۱) واین‌کهتعیینمالمثلیوقیمیموکولبهعرفاست (الموسوی ‌الخمینی،۱۴۰۳،ص۱۸۰) نیزوجوددارد.
بههمینلحاظگفتهمی‌شود،مالمثلیرامی‌توانبهصورتعینمعین،کلیدرمعینیاکلیفی‌الذمهمعاملهنمود. یعنیبههرکدامازسهصورتمذکورمعاملهصورتگیرد،می‌توانازآنرفعابهامنمودودرنتیجهوصفمعلومبودنموردمعاملهرافراهمکرد.
امامالقیمیکهازلحاظتعریفدرمقابلمالمثلیقرارمی‌گیردیعنی «مالیکهدارایامثالازهرجهتمساوینباشدبهطوریکهاختلافدرافرادآنمالدرخصوصیات،می‌تواندمؤثردرجلبتمایلاشخاصوموجباختلافآن‌ هادرانتخابگردد»؛منحصراًبهصورتعینمعینمی‌توانفروختواگربهصورتکلیفی‌الذمهیاکلیدرمعینموردمعاملهقرارگیرد،عقدبیعباطلخواهدبود. زیرادرایندوصورت،مبیعمجهولمی‌ماندومعلومومعیننمی‌شود.(شهیدی، ۱۳۸۶،صص۲۲-۲۳)
باتوجهبهتوضیحاتگفتهشدهسؤالاصلیایناست،کهآیاآپارتمانساختهنشدهرامی‌توانذیلعنوانکلیفی‌الذمهمعاملهنمودیاخیر؟

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

 

دیدگاهتان را بنویسید