ر عرف داد وستد اینجور تحلیلی جایگاه و وجاهت نداره و هم اینکه قانون
مدنی با جدا خیار تخلّف شرط از خیار شرط موافق نیست . و باید از این نکته صرف نظر ننمود که
اگه این ادّعا موردقبول قرار گیرد ، دیگه علم و جهل مشروط له به فساد عقد یه جوره و خیار فسخ
عقد به موجب تراضی دو طرف در هر دو حالت حادث است247.
اینطوری ، اینجور انگار خیار فسخ عقد در نتیجۀ فساد شرط ، حکمیه واسه
جلوگیری از ضرر ناروای مشروط له . پس ، در جاییکه شرط نفع عقلایی نداره ، خیار هم بوجود نمی آید248 .
حقوق بر شرطی که خردمندان به درد بخور نمی دونن هیچ اثری بار نمی کنه و به جبران محروم موندن از آن نمی
اندیشد .
گفتار دوّم : اثر اسقاط
در اثر اندراج شرط علاوه بر یه عقد ، تعهّد و حقوقی واسه دو طرف عقد به وجود میاد . این در حالیه
که شرط و عقد هر دو درست و سالم باشه . حال با توجّه به توضیحاتی که در گفتارها و بندهای قبلی به
میان اومد هروقت شروطی باشه که علاوه بر این که خود باطله باعث بطلان عقد هم بشه تعهّدات
وحقوقی که دو طرف عقد با در نظر گرفتن صحّت اونا واسه ایشون به وجود می اومد از بین رفته حساب و انگار که
اصلا وجود نداشته .
مطلب مورد بحث ما در این قسمت مربوط به عقدیه که یه شرط علاوه بر اون مندرج شده که اون تعهّد
تبعی به موجب مادّۀ 232 قانون مدنی مثل شروطیه که دارای شرایط خاص واسه صحّت نبوده ولی
این بطلان به حدّی نبوده که بتونه به پایه واساس خود که عقد اصلیه سرایت کنه و اون رو از درجۀ
اعتبار ساقط کنه . ولی باید این موضوع رو در نظر داشت که بطلان شرط در عقد درست بنا به مورد واسه
دو طرف خیار فسخ به وجود میاد تا این عقد تحمیلی بدون وجود تموم شروط قابل فسخ باشد249 .
در این مورد با به وجود اومدن حق خیار فسخ ، مشروط له می تونه مثل هر صاحب حق دیگه از امتیاری که
به سود اون ایجاد شده بیخیال بشه و بگذره . مشروط له همیشه می تونه از عمل به شرط علاوه بر
عقدی که به نفع اون مندرج شده بیخیال بشه . که اصطلاحاً به اون اسقاط شرط می گویند250 .
منظور از اسقاط شرط ازالۀ اینه از عقد طوری که پس از اسقاط ، مثل اون هستش که شرطی از
اول ، علاوه بر عقد درج نشده .پس با توجّه به مطالب گذشته ، به این نتیجه دستیافتیم که پس از انعقاد
معامله ای که در اون شرطی از جنس شرط فعل مندرج شده باشه واسه صاحب این نفع شرط یا مشروط له ،
حقی بوجود میاره که در اثر این حق ایشون می تونه انجام شرط نامبرده رو از مشروط علیه بخواد و یا حتی
از آن گذشته و بیخیال بشه ، یعنی از حقی که نسبت به مشروط علیه در درخواست انجام اون داره رو
ساقط نماید251 .
به نظر دکتر شهیدی252 ودکتر سید حسن امامی253 ، تنها شرط فعل ، برابر نصّ روشن مادّۀ 244 قانون مدنی
که مقرّر میداره : « طرف معامله که شرط به نفع اون شده می تونه از عمل به اون شرط بیخیال بشه. در
این صورت مثل اینه که این شرط در معامله قید نشده باشه ، اما شرط نتیجه قابل اسقاط نیس »،
قابل اسقاطه.
هر چند علی الاصول ، شرط مندرج علاوه بر العقد از طرف صاحب حق یعنی مشروط له قابل اسقاطه ، ولی
این امکان ، محدود به اسقاط شرط فعله نه دیگه شروط علاوه بر عقد .در صورتیکه شرط ساقط شه ،
مثل اینه که اصلاً معامله بسیط بوده وشرطی علاوه بر اون نشده . باید دونست که در ارتباط با اسقاط
شرط فعل ، فرق و اختلافی بین شرط فعل مادی یاحقوقی، مثبت یا منفی وجود نداره .
پس از انعقاد معامله ، هروقت مورد اون بدون وصفی باشه که شرط شده ، مشروط له می تونه معاملۀ
اصلی رو فسخ کنه ، چون چیزی که مورد شرطه وجود صفت مورد معامله در بین عقده و پس از عقد
اگر کشف شه که مورد معامله بدون اینه ، مشروط له نمیتونه انجام اون رو بخواد . بدین جهت
نمیتونه اون رو ساقط کرده و حقی که مشروط له داره فسخ اصل معامله که می تونه از حق فسخ خود
نسبت به معامله صرف نظر کنه و اون غیر از اسقاط شرط صفته . مثلاً هروقت کسی یه توپ فاستونی
مشکی بخره به شرطی که رنگش ثابت باشه ، و پس از معامله معلوم شه که رنگ میده ، مشتری نمی
تونه از بایع بخواد کاری کنه که پارچه رنگ نده بلکه می تونه معامله رو فسخ کنه . همچنانی که بایع
نمیتونه از مشتری بخواد که معامله رو فسخ نکنه و اون به وسیلۀ عملیات شیمیایی رنگ پارچه رو ثابت
می گردونه .
حال هر بعضی وقتا در موقع انعقاد معامله شرایط لازمه واسه محقّق شدن شرط نتیجه موجود و کافی باشه ، اون
نتیجۀ منظوره بدست میاد . چون شرط نتیجه به نفس اشتراط و به محض انعقاد عقد اصلی بوجود خواهد
آمد254 . ولی در موردی که در اثر نبود جامعه شرایط لازمه ، اون نتیجه حاصل نشه تخلّف از شرط شده و
موقع ونحوی که باید اون نتیجه پیدایش یابد گذشته س .اینه که پس از عقد نمیشه از مشروط
علیه انجام شرط رو مطالبه کرد . یعنی دیگه شرطی که در علاوه بر عقد شده ، تحقّق نتیجه به نفس عقد
است نه انجام اون نتیجه به وسیلۀ فعل ارادی دیگری پس از عقد ، که بشه انجام اون رو جداگونه از مشروط
علیه مطالبه کرد .پس پس از عقد ، حقی واسه مشروط له نسبت به شرط باقی نیس تا اون رو اسقاط
کنه .حقّی که در اثر نبود پیدایش شرط نتیجه واسه اون بدست میاد حق فسخ معامله اصلیه که می
توان اون رو فسخ و یا از حق فسخ خود صرف نظر کنه و این اسقاط شرط نتیجه نیس . مثلاً هر بعضی وقتا
کسی در علاوه بر فروش خونه خود با مشتری شرط کنه که فلان مزرعۀ اون از آن بایع باشه و پس از معامله
کشف شه که مشتری مزرعه رو به دیگری قبلاً واگذار کرده . در این صورت بایع نمیتونه از مشتری
بخواد که قیمت مزرعه رو به اون بده .موضوع شرط فعل باید به وسیلۀ مشروط علیه اجرا شه و تا وقتی که
مشروط علیه به تعهّدی که به شکل شرط بر دوش خود قبول کرده ، عمل نکنه ، متعهّد له این تعهّد
فرعی می تونه از حق خود صرف نظر نماید255 . چون این شرط فعله که تعهّدی رو بر ذمّۀ مشروط علیه
بوجود میاره و هر تعهّد ، موضوع این دین رو تشکیل میده و چون هر طلبکاری می تونه ذمّۀ مدیون
خود رو ابراء کنه یا دین رو از ذمّۀ مدیون ساقط کنه ، مشروط له هم می تونه از حقّ خود بیخیال بشه
که این همون اسقاط شرط فعله . اسقاط شرط فعل ممکنه از اول نسبت به تموم موضوع شرط
انجام گیرد یا نسبت به یه تیکه از آن باشه . این در صورتی ممکنه که مورد شرط ، با یه فعل
واحد انجام نمی شه بلکه دارای اجزاءمتعدّد است . مثل اینکه هروقت مشروط علیه ، متعهّد به شخم زدن
زمین زراعتی مشروط له شده باشه ، مشروط له می تونه پس از انجام نصف عمل مورد شرط توسّط
مشروط علیه ، یعنی شخم زدن نصف زمین ، از اجرای نصف دیگه شرط صرف نظر و بیخیال بشه .
دکتر شهیدی256 هم دلیل محال بودن اسقاط شرط صفت رو این می دونه که اسقاط شرط ، یعنی اسقاط
تعهدی که از شرط ناشی می شه و از آن جایی که میدونیم شرط صفت واسه متعهّد علیه تعهّدی به
وجود نمیhره غیر قابل اسقاط می دونه .با بررسی تموم موارد فوق و وحدت ملاک از اونا به این نتیجه نایل
گشتیم که ، پس اگه شرط باطل ساقط شه ، دیگه واسه جبران ضرر مشروط له در مورد نبودن شرط در
عقد از این واسه خیار فسخ بری ایشون به دست نمیاد تا به این وسیله بخواد جبران عقد ناخواسته نماید257 .
به ویژه که این اقدام به منزلۀ اسقاط حق فسخ نیزه و اگه زیانی به بار آورد ، مربوط به منتفع
هستش . چیزی که در این قسمت از مبحث ، مورد بررسی قرار می گیره و سؤالی بوجود میاره ، این
است که هروقت شرط ، مبطل عقد هم باشه ( مثل شرط خلاف مقتضای عقد ) ، اسقاط اون می تونه عقد
رو از بطلان محفوظ داره .در اولین نگاه این موضوع انگار جواب سؤال رو با جستجو در مادّۀ
244 قانون مدنی میشه یافت . چون ، اگه « اسقاط شرط مثل اینه که در معامله قید نشده باشه » ،
دیگه نباید نگران بطلان عقد بود ؛ بخش فاسد از عقد اصلی زدوده می شه و اصل تراضی دو طرف به سلامت
و قوّت خود باقی می مونه . ولی ، کمی تأمل این خوش خیالی رو نابود می کنه . احتمال داره که مادّۀ
244 قانون مدنی ناظر به شرط فعل درست باشه ؛ قانون به مشروط له حق میده که از عمل به اون صرف
نظر کنه و نتیجه اون رو سقوط حق اون اعلام کنه . در شرط باطل ، حقی به سود مشروط له عقد به وجود
نمیاد تا سخن از امکان اسقاط اون معنی داشته باشه . مقصود از اسقاط شرط فاسد ، رضای
مشروط له به عقد بدون شرطه .پس ، باید دید منطق حقوقی در این باره چه حکم می کنه و پیشینۀ
تاریخی چیجوری ما رو کمک میده؟!
در میان فقیهان ، این دودلی منطقی هست که اسقاط شرط می تونه کانون فساد رو از عقد بیرون
کنه و به اون نفوذ حقوقی بده یا در عقد باطل اثر نداره ؟ چیزی که به این دودلی قوّت می بخشه ، وضع شرطی
است که به ارکان عقد رخنه نمی کنه و خود فاسده ، مثل این که در فروش ملکی در برابر عوض مشخص
شرط شه که خریدار کار نا مشروعی رو به سود فروشنده بکنه . در این فرض ، اگه فروشنده از خیال
نپخته بگذره ، به چه دلیل عقد بیع که از نظر ارکان داخلی سالمه فاسد بمونه ؟ حذف شرط به منزلۀ از بین
بردن مانع نفوذ بیع واعلام تراضی دوباره نسبت به عقد نیس؟ یا باید گفت ، چون بیع با شرط فاسد انشاء
شده ، از اصل باطله و اسقاط شرط ، اون رو درست نمی کنه ؟
در این اختلاف ، از نظر اصولی ، باید طرف کسائی رو گرفت که با اسقاط شرط به نفوذ عقد سالم باور دارن
، به ویژه که قانون مدنی جایی واسه دودلی باقی نگذاشتهه و عقد رو پیش از اسقاط شرط هم باقی و نافذ
می دونه . ولی ، این دودلی در فرضی که شرط فاسد به یکی از ارکان عقد آسیب می زنه ، بیخوده .
چون ، عقد و شرط با هم انشاء می شه و از شروع هم هر دو باطله . پس ، اسقاط شرط و رضای به عقد
بدون قید ، نمیتونه باطل رو درست کنه . این فرض رو نباید با رضای مالک به عقد فضولی قیاس کرد ؛ در
عقد فضولی ، استخون بندی قرارداد سالمه و رضای مالک می تونه مشکل تراضی رو جبران کنه و نفوذ
عقد رو در اموال اون ممکن سازه . در حالی که ، در فرض ما عقد ، به دلیل وجود اختلاف داخلی در تراضی یا
مخالفت با قانون و نظام عمومی ، ارکان لازم واسه انعقاد رو نداره و رضای مشروط له ضمیمۀ « هیچ » می
شه . به خاطر این ، فقیهانی که بطلان عقد در اثر فساد شرط رو ویژۀ همین مورد ساخته ان ،
دربیهودگی اسقاط شرط باطل دودلی ندارند258 .
با اینحال ، آقای دکتر کاتوزیان بر این باور دارن که259 ، اگه دو طرف یه قرارداد اصلی بر این موضوع
تراضی کنه که شرط موصوف رو از قرارداد حذف و نظر دیگرشون این باشه که عقد اصلی رو باقی گذارن ،
باید به این اتّفاق نظر و تراضی احترام گذاشت . چون ، ایشون این اقدام دو طرف قرارداد رو اینطور تفسیر می
کنه که ایشون عقد جدیدی رو ساختن با همون مفاد قبلی و نباید در راه نفوذ حکومت ارادۀ مشترک
سختگیری کرد . پس ، اگه چیزی که باقی می مونه در قوانین نافذ باشه و چیزی نامعلوم نمونه ، رعایت اون اجباری
است . هم اینکه میشه صورتی رو متصّور کرد که یه شرط فاسد از دیدگاه مقنّن علاوه بر اصلاحیه ای به
یه قرارداد درست الانعقاد ملحق شه و در این حالت هم دو طرف از وجود و به روش اولی باقی موندن شرط علاوه بر
عقد صرف نظر کنه یا به شکل دیگه طرفی که از وجود شرط به تنهایی منتفعه و سود می بره ازوجود
شرط بیخیال بشه و اون رو اسقاط کنه . چون در این فرض عکس موردی که شرط علاوه بر العقد میاد یا
عقد بر مبنای اون منعقد می شه ، یه عامل خارجیه که سّد و مانع نفوذ عقد اصلیه . بدون
شک میشه اینطور گفت که اصلاح قرارداد و الحاق یه شرط فاسد به اون هم به منزلۀ این موضوع
است که ما قبل اقاله شده و عقد به شرط جای اون قرار گیرد و ، پس ، پیرو فرضیه که
شرط علاوه بر العقد مبطل اون باشه . ولی ، باید دونست که اینطور تفسیر با اصاله الصّحه و واقعیّت مخالفت داره
، چون که در این موارد دو طرف قرارداد قصد و نیّت از میون برداشتن اون رو بر سر ندارن و میخوان از یه
پیوند فاسد جلوگیری کنه .
به همین منظور هم ، خیلی از محققان وفای به اینجور شروطی رو لازم نمی دونن . پس ، جای اون هست
که گفته مادّۀ 244 قانون مدنی ، هم واسه حذف شرط استفاده کرد و عقد رو از آلودگی نجات بخشید .
مبحث سوّم : ضمانت اجرای تعذّر یا بطلان شرط
تعذّر شرط ، موجب فساد عقد نمی شه ؛بلکه موجب می شه تا مشروط له قادر بر فسخ باشه و جز اختیار
بر فسخ عقد یا قبول اون ، حق دیگری واسه اون ثابت نمی شه . دلیلی هم واسه اخذ ارش موجود نیست .
چون ارش واسه اینه که نقصی رو تکمیل کنه ویا این که غرامتی از واسه عیبی باشه . یعنی
شخص وقتی که میخواد به قیمت واقعی برسه ، اخذ ارش می کنه .
این جور که اگه وجود یا نبود شرط موجب زیادتی قیمت باشه ، مشروط له مخیّر می شه در اینکه معامله
رو فسخ کرده و یا این که مراجعه کنه به فرق قیمت و برتری اون ، میان وقتی که شرط موجود بوده با
وقتی که شرط معدوم باشد260 و این در حالیه که شرط قسطی از ثمن داشته و حصّۀ مربوط به اون قابل
تعیین باشه . ولی اشتراط بر امور خارجیّه واقع شه که راجبه عوضین نباشه ؛ مثل شرط انجام عملی و یا
اشتراط بر ضمیمۀ یه شی خارجی بر ثمن و مثمن ، طوریکه حدوث خصوصیّتی در عوضین نداشته
باشه ، تعذّر اون فقط موجب خیاره .در این صورت مشروط له می تونه عقد رو فسخ کرده و عوض رو رد
کنه ویا این که عقد رو نسبت به تموم عوض از ثمن یا مثمن امضاء کنه.چون اونقدر چه بیان شد ، اشتراط
انجام شده وراء التزام نسبت به عوضین بوده .یعنی التزامی در علاوه بر التزام اونّل هستش
که در هر صورت انتفاء اون موجب بی عدالتی در صفقه و تقسیط در ثمن نمی شود261 . بنا براین مشروط له نمی
تونه قیمت شرط رو مطالبه کنه و تنها خیار واسه اون ثابت می گردد262 . مهمترین امر اینه که چیزی از
ثمن به ازای شرط واقع نمی شه که با تعذّر اون ، مشروط له رو محق به دریافت اون قسمت از ثمن دونسته و
از واسه اون ارش رو ثابت بدونیم . اونا که معتقد به «للشرط قسط من الثمن» هستن ؛ در موارد بطلان
شرط با اشکال مواجه می شن . چون قادر به تعیین حصّۀ مورد نظر نیستن ولذا باید در مقام اثبات نبود
ارش باشن و نتیجتاً بواسطۀ اختلافّی که با اون مواجه می گردن ، ناگزیر از عنوان کردن فساد عقد اصلی
بواسطۀ نبود قدرت بر تعیین جزء معدوم هستن . یعنی از آن جا که نبود تحقّق شرط به منزلۀ
نبود تحقّق جزء از ثمنه (به نظر قایلین بر اون) ، استرداد یه تیکه از ثمن که مقابل شرط واقعه بر
مشروط علیه لازم میاد و چون تعیین مقدار اون ممکن نیس ، عقد اصلی خراب می شه البتّه لازمۀ
اینجور تتبّعی نبود توجّه به واقعیتیه که به موجب اون نمیشه قسطی از ثمن رو به شرط اختصاص داد
. بعضی وقتا مشروط علیه از وفای به شرط دوری می کنه . در این صورت باید ود رو از روش قانونی زور و
اجبار نمود263 .یعنی صرف دوری نمیتونه موجب ثبوت خیار واسه مشروط له باشه . چون ملاک ثبوت خیار ،
نفی ضرره و در صورت تمکّن به زور ممتنع ، هنوز ضرری متوجّه مشروط علیه نشده تا واسه اون خیار
ثابت شه . یعنی تا قاعدۀ مزبور جاری نشه ، خیار واسه مشروط له ثابت نمی شه .از طرفی باید
دونست با تعذّر زور مشروط علیه ، اونقدر چه انجام شرط بوسیلۀ غیر اون ممکن باشه ، بازم خیار واسه اون
ثابت نمی شه . چون حاکم می تونه به خرج همراه موجبات انجام فعل مشروط رو جفت و جور کنه پس هروقت
زور متعذّر و انجام شرط ممتنع شه ، چه از جهت نبود مقدوریّت در جایی که مباشرت مشروط علیه
شرط شده باشه و امر مورد اشتراط باید بالمباشره محقق شه و چه از دید این که انجام اون بوسیلۀ
دیگری هم به دلیل نبود مقدوریت یا ممنوعیّت ، میسور نباشه ، خیار ثابت می شه و مشروط له مخیّره
میون این که معامله رو بدون تحقّق شرط (یعنی اون طور که هست) قبول کنه و یا اون رو فسخ کنه .
در این مورد مادّۀ 239 قانون مدنی مقرّر داشته :« هروقت زور مشروط علیه واسه انجام فعل مشروط ممکن
نباشه و فعل مشروط هم مثل اعمالی نباشه که دیگری بتونه از طرف اون واقع سازه طرف مقابل حق
فسخ معامله رو داره » .
با این ترتیب صرف دوری مشروط علیه از انجام شرط و نبود اجرای اون چه که بر اون همراه شده رو
نمیشه واسه اثبات خیار کافی دونست . به بیان دیگه نبود مقدوریّت شرط و هم ممنوعیّت اون موجب ثبوت
خیاره نه این که از نبود وفاء به اون خیار ثابت شه .
طبق قاعدۀ «بطلان کل عقد یتعذر الوفاء بمضمونه 264»،همونجوریکه تعذّر وفاء بمضمون عقد موجب
بطلان عقد می شه ، اونقدر چه انجام شرط هم متعذّر شه ، همچین چیزی موجب بطلان شرط و ثبوت خیار
واسه مشروط له می شه . مثل این که انجام یا ترک فعلی بالمباشره مورد اشتراط واقع شه و شخص به
دلایلی مثل حدوث مشکل جسمی یا الهی قادر بر اجرای اون نباشه .در این صورت چاره ای جز ثبوت
خیار واسه دفع ضرر به دلیل تعذّر شرط نیس .هم هر شرط فاسدی از آن جا که شارع به اون توجهی نداشته
و واجب الوفاء نمی باشد265، باطل و نتیجۀ بطلان اون ثبوت خیار واسه مشروط له هستش . نکتۀ قابل توجّه
اینه که در بررسی تعذّر یا بطلان شرط باید موعد اجرای اون ملحوظ و مورد نظر باشه . یعنی ملاک
ثبوت خیار در اینجور مواردی از نظر زمانی ، موقع استحقاق مشروط له بر حصول شرطه . بطور مثال
، در اینجور وضعی در مبیع شرط شه ، اتّصاف وصف به شرط مبیع در زمان تسلسم مورد نظره نه
زمان اتفاق عقد266 .
گفتار اونّل : اختیا رفسخ از طرف مشروط له
همونجوریکه بررسی کردیم ، دونستیم اونقدر چه در علاوه بر عقد لازم شرطی مورد توافق واقع شه
که به دلایلی بطلان اون معلوم شه ، واسه جلوگیری و دفع ضرر مشروط له «خیار اشتراط» ثابت می شه
که به موجب اون مشروط له مخیّر می شه در فسخ عقد یا قبول اون بدون شرط ؛ یعنی می تونه حق خیار
خود رو اعمال کرده و یا از اجرای اون بیخیال بشه و واسه اون جز این حق چیز دیگری ثابت نمی شه .
گفتاردوّم : نتیجۀ اعمال خیار
با توجّه به چیزی که بیان گردید ، خیار فسخ اختیاریه که شخص واسه برهم زدن عقد داره که خلاصهً «
خیار » نامیده می شه . این از آن جا که یه عمل حقوقی یه طرفه س ، در زمرۀ ایقاعات بوده و
چون اختیاریه که شخص در فسخ معامله پیدا می کنه ، اصطلاحاً « خیار فسخ » نامیده می شه .
مشروط له می تونه حق خود رو اعمال کنه و عقد اصلی رو فسخ کنه . باید دونست که ارادۀ باطنی و
اشتیاق فسخ کننده اثری در عقد نداره و این باید اعلان شه و چهرۀ مادّی پیدا کنه . هر چند نباید
این جور تعبیر شه که ضرورت کاشف خارجی اراده به معنی بی اعتبار شمردن تصمیم واقعی است267 ولی اینجور
تصمیمی باید به مرحلۀ ظهور برسه و این به هر لفظ یا فعلی که بر اون دلالت کنه حاصل می شه .
نتیجۀ اعمال خیار اشتراط اینه که قرارداد فسخ می شه . در تعریف از فسخ آمده که اون « عبارت
از قطع یه امر استمراریه که اثر ازالۀ اون نسبت به آینده مؤثّر است268 » اینجوری به موجب فسخ
قرارداد ، عقد منحل می شه و عوضین از دید ملکیّت به تملّک صاحبان قبلی در میان . به عبارت
دیگه اثرمهم اجرای خیار ، انحلال عقد لازمه و اثر این انحلال نسبت به آینده شکل میگیره و وجود
عقد رو از شروع حذف نمی کند269 .
پس اونقدر چه هر کدوم از دو طرف معامله به موجب اون تصرّفی در مبیع کرده باشن ، اجرای خیار
و فسخ معامله ، اون تصرّف رو باطل نمی کند270 . حقّی که به موجب ثبوت خیار اشتراط واسه مشروط له ثابت
می شه تا وقتی که ظهور خارجی نیافته و تا وقتی که صاحب اون از حق خود استفاده ننمودهه ، قابل
اسقاط یا صرف نظره . ولی اونقدر کی به موجب حق خیاری که واسه اون ثابت شده باشه ،
قراردادی رو فسخ کرد ، دیگه نمیتونه اون چه رو که بر هم زده ، دوباره از نو پیوند بده . مطلب دیگه
که در این باب باید اون رو مورد توجّه قرار داد ، فوری بودن أخذ به خیاره . بر این پایه ، تأخیر أخذ به
مقتضای خیار موجب اسقاط اینه . به خاطر این اونقدر چه به موجب یه شرط باطل واسه مشروط له خیار
ثابت گردید واز اون استفاده نکرد ، این به معنی صرف نظر کردن از اعمال اون و پذیرش عقد بدون شرط
، هستش . گفته شده که جهل به فوریت خیار از جهل بر اون ، تحت شرایطی پذیرفتنی است271 .ممکن
است مشروط له به ثبوت خیار به نفع خود یا بر استحقاق اون هم جاهل باشه واین امر تحت شرایطی از ایشون
قبول شه . ولی در صورت علم اون به ثبوت خیار در اینجور مواردی ، جهل ایشون به فوریت اون مسموع نیس .
واسه اون که نبود أخذ به مقتضای خیار در فور موجب اضرار به طرف دیگه عقد می شه و حال اون که
هدف از جعل خیار دفع ضرر از یه طرف بوده . به خاطر این نباید ثبوت اون طوری موجب ضرر طرف
دیگه باشه . به هر حال اعمال خیار اشتراط کاریه فوری و جهل به فوریت اون مسموع نیس . چون
نتیجۀ پذیرش جهل به فوریّت ، اینه که مشروط له بتونه هر زمان که جهل اون مرتفع گردید و یا هر
زمان اراده کرد ، از حق خود نسبت به اعمال خیار استفاده کرده و عقد رو فسخ کنه و این خود چیزی
ضرری واسه طرف مقابله .
ممکنه عقدی که به موجب خیار اشتراط فسخ می شه ، متضمّن شروط دیگری هم به نفع هر کدوم از
دو طرف باشه .در این صورت نه فقط وفاء بدین شروط لازم نیس و به دنبال انحلال عقد باطل می شن ، بلکه
اگه قبل از فسخ عقد به شرطی عمل شده باشه حق مطالبه عوض شرط انجام یافته از مشروط له واسه اون
ثابت شه . مادّۀ 246 قانون مدنی در این مورد مقرّر داشته :« در صورتی که معامله به واسطۀ اقاله یا
فسخ بهم بخورد شرطی که در علاوه بر اون شده باطل می شه و اگه کسی که مجبور به انجام اون شرط
بوده عمل به شرط کرده باشه می تونه عوض اون رو از مشروط له بگیره » .
گفتار سوّم : نبود اعمال خیار
مسلّمه که پس از تحقّق عقد لازم ، هیچ کدوم از متعاقدین نمی تونن ان رو فسخ کنه . مگه اینکه
باعث اون حاصل شه . در این صورت واسه ثبوت خیار اشتراط در عقد لازم باید سببی یاشد و اون بطلان
شرطه که به موجبش خیار اشتراط ثابت می شه . اونقدر چه خیار اشتراط واسه مشروط له ثابت گردید
، می تونه از حق خود نسبت به فسخ عقد بگذره . یعنی اون رو اعمال نکنه . چون نتیجۀ ثبوت خیار ، وجوب
اعمال اون نیست ؛ بلکه نتیجه اش مخیّر بودن صاحب خیار در اعمال یا صرف نظر کردن از اینه .
حال باید قبول کرد حالتی رو که واسه مشروط له بوجود اومده از حقّی که به دلیل وجود خیار اشتراطه
. این حالت زمانی محقّق می شه که ایشون از این حق بوجود اومده گذشت کرده ، و قصد و نیّت بر هم زدن
عقد رو بواسطۀ حق خیار متعلّق به خود نداره . نتیجتاً باید عقد نامبرده رو بدون حصول شرط منظورۀ
علاوه بر العقد قبول کنه و از نه تموم آثار به دلیل اون بگذرد272 .
حال اگه بخوایم به سخنی دیگه این مطلب رو بالاتر توضیح دهیم ، این جور باید گفت که اگر طرفی
که اختیار فسخ معامله رو به موجب بطلان شرط بدست آورده ، از آن استفاده نکنه ، اجبار وتعهّد اصلی
که به موجب عقد واسه متعاملین بوجود آمده ، ثابت می مونه . هر چند تعهّد تبعی به دلیل فساد ساقط
شه . بر این پایه اگه عقد متضمّن شرط ، یا شروط دیگری هم باشه که برحسب اشتراط ، ایشون رو مجبور به
ایفاء اون می کنه ، باید اون رو به مرحلۀ اجرا در آورد . در هر حال اگر معلوم شه که مشروط له
پس از ثبوت خیار ، از اعمال اون صرف نظر کرده و ادامه عقد رو اراده کرده ، حق ایشون بر فسخ عقد
ساقط و در صورت فوت ، از اونجا که حقّی در این مورد باقی می مونه ، ارث اون سالبه بانتفاء موضوعه .
گفتار چهارم : ارث خیار اشتراط
ممکنه مشروط له قبل از اعمال حق خود، راجبه خیار اشتراط، فوت کنه . در اینصورت یعنی با فوت
کسی که خیار به نفع اونه ، اختیار فسخ به ورثۀ اون منتقل می شه و دلیل اینه که خیار یه حق
مالیه که قابلیّت انتقال رو داشته و داخل در عموم اخباریه که دلالت بر ارث دارن و به خاطر این
قابل ارث می باشد273 .
میدونیم خیار مقابل «ضرورت عقدی» است و «ضرورت عقدی» یعنی سلطنت هر کدوم از متعاقدین بر
اجبار دیگری و هر کدوم از آن دو طبق مورد «مسلّط» و «مسلّط علیه» هستن . پس خیار حقّی از
حقوقه که میتونه این التزام رو برهم زند و قادر از واسه اسقاط و یا انتقال به چیزای دیگه ای به جز اینا . ً
واسه صاحب خیار خصوصیتی نیس تا خیار رو بر اون مقوّم دونسته و اون رو به موت یا جنون ذی الخیار منتفی
بدونیم و البتّه لازمه بدونیم این اجماعیه .
طبق اون چه بیان شد ، «ارث خیار» متوقّف بر دو چیزه : الف- این که خیار یه حقه نه یه
حکم شرعی ب- این که خیار از امور قائم به شخص مخصوصی (مثل حق حضانت) نیست که با نبود
وجود شخصی که حق قائم به اون بوده ، خیار هم منتفی شود274 .
خیار حقّیه مالی ، و مثل بقیه حقوق مالی می تونه مورد انتقال قرار گیرد . این حق به موت ذی حق
ساقط نمی شه و از روش ارث به ورثه منتقل می شه 275؛ و همونطور که صاحب حق ، اختیار فسخ
معامله رو به موجب حقّی که واسه ثابت گردیده ، داشته، ورثۀ ذی حق هم پس از فوت اون می تونه اون
رو اعمال کنه . این انتقال ، انتقالیه قهری که «ارث خیار» نامیده می شه گفته شده که ارث
خیار پیرو ارث مال نیس . به خاطر این نبود انتقال ترکه به وارث موجب نبود انتقال خیار به اون نمی شود276
پذیرش این نظر موجب اینه که شخص حتّی اگه ترکه مورث خود رو قبول نکنه ، بتونه حق خیار اون رو
اعمال کنه . یعنی به هر حال اگه شخصی که خیار به نفع اونه ، جان خودشو از دست داد ، ورثۀ اون می تونه اون رو
اعمال کنه . چون خیار حقّی از حقوقه که در صورت فوت ، اون کس که صاحب اون بوده ، به
بازماندگان اون منتقل می شه . بر این پایه در شرط باطلی که بواسطۀ بطلان اون از واسه مشروط له خیار
بوجود آمده ، با فوت ایشون ، ورثۀ اون می تونن عقد متضمّن اون شرط رو بواسطۀ انتقال اینجور شرطی
فسخ کرده و یا اون رو به همون صورت و بدون اتیان شرط بپذیرند277 .
از اونجا که حق خیار یه حق مالیه ، انتقال اون ورثه چیزی روشن و آشکاره . ولی اشکال نحوۀ
استفاده از اینجور حقّی توسّط ورّاث متوفیه . یعنی در مقام دعوا ، اگه میان ورّاث در استفاده از این حق
، اختلافی انجام بشه ، آنطور که بعضی از ورثه بواسطۀ بطلان شرط و وجودعقد بدون حصول اون ، علاقه
مند به فسخ معاملۀ متضمّن اینجور شرطی باشن و یه سری های دیگه رو در اینجور وضعیّتی هم امضاء کنه ، در
برخورد و اصطکاک این دو طرز تفکّر و دو ارادۀ جور واجور واقعا کدوم مقدّمه ؟
اگر اشتراک جماعتی در حق واحد به راه استقلال قبول کرده شه ، اون طور که هر کدوم از اونا اجازه
یابد به طور جداگونه حق مورد نظر رو استیفاء کنه ، میشه گفت هر کدوم از ورثه می تونه از حق خیاری
که به اون منتقل شده ، استفاده کنه . یعنی اینکه ورّاث جداگونه و جداگونهّاً حق فسخ و یا امضاء عقد رو
داشته باشند278 .
در صورتی که خیار ، بسیط و غیر قابل جدا سازی باشه ، ً دادن حق فسخ جداگونه به هر کدوم از ورّاث ،
تجاوزیه به حقوق اونا در برابر یکدیگر و تحمیلیه بر طرف قرارداد . به خاطر این گروهی از فقها و
نویسندگان حقوق مدنی با اختصاص این حق بطور مجزّا به هر کدوم از ورثه مخالفت کردن . هم اینکه به
ملکیّت در اومدن همه حق تو یه زمان واسه چند تن رو باعث برهم خوردن تعادل قرارداد و از میون رفتن
نظم عمومی حاکم بر اون می دانند279.به نظر می رسه خیار اشتراط حقّیه که هر کدوم از ورثه ، به اندازۀ
سهم خود در اون شریک هستن . ولی واسه اعمال خیار و فسخ عقد ، لازمه که همه ورّاث بالاتّفاق بر
فسخ اراده کنه . یعنی اون وقت که نظرات مقابل حصّها بایکدیگر جمع می شه ، به مثل اینه که ،
حق ّ اولیّۀ موجود قبل از ارث بوجود اومده باشه و اعمال اون در این صورت امکان داره . یعنی
قبل از تشکیل کامل این حق ، به موجب تشکّل آراء صاحبان اجزاء اون ، اعمال خیار ممکن نیس .
بر این پایه نه فقط یکی از ورّاث بلکه بیشتر اونا هم نمی تونن عقد رو فسخ کنه . پذیرش این نظریّه در
موردی که یکی یا تعداد کمتری از ورّاث امضاء عقد رو درخواست کنه ، به معنی رجحان ارادۀ کم بر بیشتر
نیست . چون چیزی که بیان شد ، به عنوان یه قاعدۀ مورد نظره . از طرفی میدونیم که ضرورت قراردادها
یه اصله و خیار ، استثنائی بر اینه . مضافاً بر این که طبق مورد اعمال اون در صورتی امکان
داره که اینجور حقّی با همه اجزاء و شرایط و به طور کامل قابلیّت اتیان یابد .
مبحث چهارم : اثر شرط فاسد در حقوق انگلیس
باید قبول کرد که اثر اندراج شرط فاسد علاوه بر عقد در حقوق انگلیس با اثر اندراج اینجور شرطی در حقوق
کشورمون تفاوتای بسیاری داره .
در مواردی که قرارداد به شکل کتبی باشه ، دو طرف از اقامۀ دلیل واسه اضافه کردن، تغییر ، یا نفی مفاد قرارداد
ممنوع هستن . پس مدرک شفاهی جهت اثبات از قلم افتادن شروط دیگری از سند کتبی مورد
پذیرش قرار نمی گیره . با همۀ این تفاسیر این موضوع باعث نمی شه که اصلاح اشتباه موجود در
قرارداد کتبی ممکن نباشه ، البتّه این موضوع به شرط اینه که شرایط اصلاح وجود داشته باشد280 .
علاوه بر این اون طور که قرارداد کتبی کامل نباشه و واقعا نشون دهنده کل معامله نباشه واسه اثبات توافق
تبعی یعنی توافقی که نسبت به خواستۀ اصلی دو طرف قرارداد فرعی به حساب میاد ، مدرک شفاهی بوسیلۀ
دادگاه موردقبول قرار می گیره .
این شروطی که از آن صحبت به میان اومد شروط مصرّح بودن . ولی شرط دیگری که می تونه در قرارداد
قرار گیرد و حروم باشه شرط ضمنیه که همونجوری که قبلا گفتیم اینه که یکی از قوانین
اساسی قراردادی اینه که دو طرف قرارداد در انعقاد اون طلق هستن و این که قراردادی بوجود آید
از جماه وظایف محکمه نیست 281 . با همۀ این مطالب این احتمال میره که قانون در مواردی استثنایی
شروطی رو در قرارداد بطور استثنایی به شکل شروط ضمنی مجبور کنه . که از جملۀ اونا میشه به
دادن اثر تجاری به قرارداد اشاره کرد . و هم اینکه بواسطۀ عرف که ممکنه بواسطۀ عرف محلّی یا
تجارتی خاص ، شروطی بطور ضمنی مجبور شه . و هم قانون بیع جنسا مصوّب سال 1979 که مادّتین
12 الی 15 قانون نامبرده ، در مقام ساپورت از خریدار ، شروط خاصّی رو بطور ضمنی به قراردادهای بیع کالا
ها وارد می کنه . مثلا به مادّۀ 13 این قانون اشاره می کنم که اینطور مقرّر می داره که جنسا
باید برابر توصیفشان باشن و هم اینکه با نگاهی به مادّۀ 14 همون قانون که مقرّر می داره کالا باید دارای
کیفیّت خوب باشه . در اول سخن باید به این نکته توجّه داشت که شروط علاوه بر العقد در حقوق
کشور انگلستان قابلیّت جدا به دو دستۀ جدا از هم از یکدیگر رو دارن . و اگه بخوایم به زبانی واضح تر و از راه
قیاس واسه درک موضوع از قانون مدنی کشور خودمون در این باب برخوردار شیم ، به نظر اینجانب می
توانم به موادّ 232 و233 قانون نامبرده اشاره کنیم .شروطی که در مادّۀ 232 قانونگذار به اون اشاره کرده ،
دارای اثر جدا از هم از اندراج شروط مورد نظر قانونگذار در مادّۀ 232 قانون مدنیه .چون در مادّۀ 232 از
شروطی نام برده شده که بنیان عقد رو زیر پای نمی ذاره تا اثری مشابه با شروط مادّۀ 233 داشته باشه که
عقد رو از پایه به هم می ریزه . شروط علاوه بر العقد در انگلستان بعضی وقتا جوری مهّمه که مثل مادّۀ 233 قانون مدنی ایرانه که از آن به condition » تعبیر گردیده و بعضی وقتا از شرایط غیر مهّم که
از آن به«warranty» تعبیر گردیده .
هروقت علاوه بر یه قرارداد ، شرطی مندرج شه که مثل شروط غیر مهّم « warranyt » باشه
و ً ، مثل شروط فاسد باشه ؛ باید توجّه داشت که در این حالت بدون اینکه به تعهّد اصلی که
قرارداده آسیبی وارد شه ، این شرط واسه باقی موندن قرارداد کنار گذارده می شه و گویی که از
اول اینجور شرطی وجود نداشته . و ولی سؤالی که اینجا به میان میاد اینه که اگه شرط
نامبرده علاوه بر العقد مثل شرایط مهّم بود تکلیف چیه ؟
بازم مثل مورد « warranty » واسه احترام به دو طرف و باقی موندن توافق اونا شروط علاوه بر العقد رانادیده
گرفته و توافق اونا رو درست میدونیم ؟ اینجا جواب منفیه و باید ذکر شه که اینجا همون فرق
اثر « condition » و « warranty » هستش ، که در این حالت احتمال داره تموم قرارداد و توافقات
انجام شده بواسطۀ اندراج اینجور شرطی منحل شود282 .تجزیۀ قرارداد یا جداسازی ( severance )
عبارت از اختیاریه که دادگاه در جداسازی قسمت باطل از قسمت درست قرارداد ، دارد283 ؛ این موضوع
در حقوق انگلیس در دعاوی متعدّد مورد بحث قرار گرفته و بیشترً در قراردادایی مطرح می شه که یکی
از دو طرف ، شرایط خاصی رو برطرف دیگه مجبور می کنه ، مثلاً محدودیتا یا انحصاریایی در تجارت
و کار و کاسبی برمتعهّد مجبور می شه یا توافقایی بین کارگر و کارفرما در مورد اشتغال بعدی مستخدم
به عمل میاد یا یکی از دو طرف از مطالبۀ حقوق خود محروم می گردد284 . تاریخ ساخت قوانین حقوق در
انگلستان و صعوبت استخراج این قوانین از احکام پراکندۀ دادگاها باعث می شه که در اولین نگاه ،
اجرای اون قوانین شگفت آور و بعضی وقتا نا مناسب جلوه کنه . اون طور که قاعدۀ غریب « مداد آبی285 » ، به پندار پاره
ای از نویسندگان فرانسوی ، مبنای حقوق انگلستان در زمینۀ بطلان جزیی عقد است286 . ولی ، تأمل بیشتر و
مطالعۀ نوشته های جدیدتر حقوقدانان انگلیسی287 نشون میده که از حیث نتیجه ، این نظام شباهت
زیادی با بقیه کشورهای اروپایی و راه حلا خیلی غریب و دور از انتظار نیس .
باید باخبر گردید که مطالعۀ کامن لا بدون تاریخ اون میسّر نمی شه : در دو قرن 16 و 17 میلادی در پاره
ای از دعاوی مسألۀ امکان تجزیۀ تعهّده های جمع اومده تو یه سند رسمی مطرح شد و نظریۀ عمومی بر این
قرار گرفت که تعهّد قانونی سند نباید ، تنها بدین باعث که در همون سند تعهّدی نا قانونی شده ،
باطل شدن شه . در احکام این دوره تصریح شد که ، هروقت سندی شامل شروط قانونی و غیر قانونی باشه ،
دادگاه باید تنها شروط نا قانونی رو باطل شدن کنه و بقیه شروط رو نگاه داره . منتها ، بر قاعدۀ جدا سازی پذیر
بودن تعهّده های سند استثنایی هم وجود داشت که ، به موجب اون ، هروقت تعهّدی بر خلاف قوانین مصوّب
مجلس باشه ، تموم عمل حقوقی باطله : ؛ اینجوری ، میان اعمال مخالف قوانین و تعهّده های مخالف
کامن لا فرق گذارده می شد و امکان جدا ساختن تعهّده های خوب و بد ، در فرضی که قانونی مصوّب مورد
تجاوز قرار می گرفت ، از بین می رفت288.
این قانون و استثنای اون دیری نپایید که تغییر یافت و به تحوّل تاریخی ادامه داد . ولی ، بازم تماشاگر این
موضوع هستیم ( که هنوز ) جوهره و مایۀ اون در حقوق عنصر الان هست .
اصل ( severance ) یا همون جدا سازی پذیر بودن شرط نا قانونی از قرارداد بازم استواره ، ولی
باید توجّه داشت که همیشه با گذشت زمان و عدالت اساسی و توجّه به جامعه و نظام اون ، قواعدی چون نظم
عمومی و ساپورت از مفاد تراضی توان محدود ساختن اصول رو داره . و باید قبول کرد که این استثنا بدین
شکل در اومد که ، هروقت قانون ، اعلام کنه که فلان قرارداد که شامل شرط نا مشروعه ، باطله
؛ دادرس رسیدگی به اون رو مکلّف کرده که ذهن خود رو از تجزیۀ قرارداد دور و محفوظ نگاه داره و بطلان
تموم عقد رو اعلام نماید289 . اولین تحوّل ، از بین رفتن امتیاز بین ، قوانین مصوّب ، و قوانین کامن لا بود .
قوانین اینجور شد که « اگه بشه در قراردادی ، بخش نا قانونی رو از بخش درست اون جدا کرد ، همۀ قرارداد
باطله ، ولی ، هروقت بشه اون دو رو از هم جدا ساخت ، باید بخش بد رو به دور انداخت و بخش
خوب رو نگاه داشت ، خواه مبنای نا قانونی بودن بخش بد ، قانون مصوّب باشه یا کامن لا 290» با بررسی
مسائل فوق و در آخر جمع بندی این موضوع ، باید به دو قاعدۀ برداشت شده از احکام دادگاه توجّه
داشت و اختیار دادرس رو در تجزیۀ قرارداد تعیین کرد :
الف – اینکه باید دونست دادگاه نمیتونه قرارداد جدیدی واسه دو طرف بنویسه ، خواه این اقدام
بوسیلۀ دوباره نویسی قرارداد موجود باشه یا تغییر و اصلاح طبیعت اون .
ب – اینکه تجزیۀ قرارداد و جدا کردن بخش ناصحیح اون در صورتی امکان پذیرخواهد بود که با نظم عمومی
جامعه مخالفت نداشته باشه .
در ارتباط با اولین قانون ، نمونه ای که از رأی دادگاه به دست اومده ، دربارۀ محدود کردن معامله واسه
طرف قرارداده.
فروشندۀ جواهرات مصنوعی در لندن ، در قرارداد فروش سر قفلی محل کسب خود با خریدار ، تعهّد می کنه
که به مدّت 2 سال با اون ، به عنوان فروشندۀ جواهر طبیعی و مصنوعی در سراسر انگلستان و آمریکا و روسیه
و اسپانیا رقابت نکنه . پس از این قرارداد ، فروشنده در لندن و در همون خیابون جواهر فروشی باز می کنه .
و خریدار منع اون رو بر مبنای شرط میخواد . دادگاه محدود ساختن شغل همراه به شرط در معاملۀ جواهر
اصلی ( با این استدلال که پیشۀ معمولی خواهان معاملۀ جواهر بدلیه ) و بیرون از انگلستان نامتعارف
می دونه ، ولی دلیل میاره که ، چون واژۀ ( طبیعی یا اصل ) و نام کشورهای خارجی رو میشه به
نیش قلم ( مداد آبی ) و بدون ایتکه مفاد اون در هم بریزه حذف کرد ، شرط در مورد فروش جواهر بدلی و
در کشور انگلستان معمولی و نافذه .
علّت حکم فرستاده شده از طرف دادگاه مؤیّد این قاعده س که دادگاه صلاحیّت این موضوع رو نداره که
قرارداد جدیدی شکل بده واسه دو طرف . دادرس در جایی بین اجزاء شرط بی عدالتی انجام میده که صورت
عقد و شکل تراضی رو بر هم نزنه و تنها این تلاش رو می کنه که قسمت فاسد رو با آخر تغییر کم در
عقد ، اون رو واسه باقی موندن زندگی از آلودگی بزداید291 . و همین قاعده س که به (blue pencil test )
معروف گردیده .
دادگاه ، نه فقط از حیث صورت و ترکیب ظاهری قرارداد محدوده ، در جایی هم که بی عدالتی بین شروط
باعث تغییر کامل قلمرو و معنی عقد می شه ، از این اقدام دوری می کنه . چون ، چیزی که مطرحه
یه قرارداده نه دو عقد جداگونه . در این که چه اموری ، به عنوان یه مجموعه و کل ، لازمۀ
باقی موندن قرارداده ، وابسته به تعبیر دادگاه از اینه و قاعدۀ عامی نداره ؛ مثلا ، در دعوای قبلی
دیدیم که حذف پاره ای از مناطق و انواعی از مشاغل ، که علاوه بر قرارداد واسه محدودیت شغلی ، مشروط
علیه خود رو همراه کرده ، معنی قلمرو اون رو تغییر نمی ده و تراضی از این جهت غیر قابل جدا سازی و
تفکیکه . به عکس این جریان ، صحبت به میان آمده که ، هروقت واسه جلوگیری از رقابت شغلی
همه فعالیّتای تجارتی موس(موشواره)ّسه ای در شرط قرار گیرد ، میان اونا نمیشه فرق و برتری قائل گردید
، چون اونا در کل یه عقد واحد می باشد292 . باید اینم بگیم که دونست که در تعداد خیلی از احکام فرستاده شده
در زمان گذشته و هم اینکه احکام صادر شده در قرن هجدهم این موضوع رو میشه برداشت کرد که
جدا سازی باعث Consideration ، که عوض یه تعهّد واقع می شه ، درست به نظر نمی رسه و هروقت
یکی از اجزای اون حروم باشه نمیشه اون رو جدا سازی کرد و باید قبول کرد که کل واحد قرارداد محکوم
به بطلان است293 . واسه توضیح هرچه بهتر این موضوع نباید از ذکر مثال کوتاهی کرد ، و اون مثال این که
یه نفر متعهّد شه که در قبال اعمال و افعال خود که در کل سه یا چار فعل فرق داره
مقداری پول دریافت داره . حال با بررّسی سلامت این افعال بدین نتیجه رسیدیم که فی المثل یکی از اونا
فاسده . باید دونست دادگاه نمیتونه مبادلۀ اون مبلغ رو در برابر کار قانونی نافذ بدونه و بدین گونه
باعث پرداخت پول رو جدا سازی کنه . ولی ، باید دونست که این قانون هم بعدا مورد انتقاد قرار گرفت و در
احکام نوین تری نسبت به اینطور موضوع اصلاح شد که ،هروقت جدایی شرط فاسد اونقدر مفاد عقد رو تغییر
بده که گویی قرارداد تازه ایه ، باید از آن دوری کرد .
در دعوای خانوادۀ ( Goo dinson ) ، شوهری متعهّد می شه که یه مبلغ مشخّص مرتباً به زن خود
بپردازد ، مشروط بر اینکه اون از همه دعوای زن و شوهری بر اون بیخیال بشه ، واسه دیونی که داره ،
جبران خسارت شوهر رو بکنه و اعتبار شوهر رو وثیقۀ چیزای مهم زندگی نسازد . تعهّد به اینکه زن ادعای زن و
شوهری بر اون نکنه بر خلاف نظم عمومی جامعه س ، چون صلاحیّت دادگاه رو نفی می سازه . ولی ، فساد
این بخش از باعث تعهّد شوهر در دادن پول باعث بطلان تموم قرارداد نمی شه ، چون که بخش اصلی باعث
نیس . دادگاه این شرط فاسد رو از قرارداد جدا می کنه و باقی رو به سود زن نافذ و قابل اجرا می داند294 .
و در ارتباط با قاعدۀ بعدی ، یعنی مانع نظم عمومی ، انگار ، در حالتهایی که قسمت درست
قرارداد مخالفت داشته باشه با نظم عمومی ، دادگاه از این عملیّات که شرط فاسد رو حذف کنه و قرارداد رو
جدا سازی کنه شدیداً دوری خواهد کرد295 ؛ باید دونست که در حقوق کشورانگلستان ، میان قراردادهای باطل
( void ) و حروم ( Illegal ) فرق چشمگیره . اون طور که فکر می کنند شرط باطل رو میشه در
صورت جامعه شرایط دیگه واسه صحّت ، حذف کرد و قرارداد رو به قوّت خود باقی گذاشت . ولی این در
حالیه که شرط حروم به حدّی نشانۀ پستی شدید اخلاقیه که تنفیذ هر بخش اون با نظم
عمومی مخالفت داره .
مثلا میشه به موارد زیادّی از دعاوی و احکام فرستاده شده در ارتباط با اونا اشاره کرد .شخصی در
قراردادی که با دیگری در ارتباط با استخدام خود با دستمزد از قرار هفته ای 13 لیره منعقد می کنه ،
علاوه بر اون شرط نشون میده که بازم علاوه بر مبلغ فوق الذّکر 6 لیره از باب مخارج به اون پرداخت شه .
ولی حقیقت موضوع اینه که هزینهش اصلا به 6 لیره نمی رسیده و این تعهّد تنها
واسه فرار اون از پرداخت مالیات بر درآمد به کار رفته. شخص مزبور به دادگاه مراجعه می کنه و
هفته ای 6 لیره رو در ادعای خود درج نمی کنه .
دیوان استیناف اینطور اقدام به اصدار رأی می کنه که شرط مربوط با نظم عمومی مخالفت داره و تموم
قرارداد رو باطل می گرداند296 .
در مثال دیگه اینکه ، تو یه قرارداد یه تیکه از آن به دلیل اینکه ناظر به ارتباط با دشمن بود ، دادگاه به
دلیل مخالفت اون نظم عمومی و حروم بودن اون از تجزیۀ قرارداد دوری و اقدام به ارسال رأی مبنی بر
فساد کل قرارداد نمود297 .
مبحث پنجم : شروط مربوط به تقصیر قراردادی و شرط نبود مسئولیّت
گفتار اونّل : شروط مربوط به تقصیر قراردادی
فرض رو بر این ساختیم که دو طرف قرارداد از اصل تعهّداتی که بر دوش دارن نکاسته ان ، ولی بر این نظر
اتّفاق کردن که در صورت نبود اجرای تعهّد ، هیچگونه مسئولیّتی در قبال طرف مقابل براشون متصوّر
نباشه . سوالی که اینجا اذهان حقوقدانان رو درگیر می کنه اینه که شرط اسقاط این ضمان
حروم نیس ؟
حقوقدانان خیلی از کشورها به جهت ترس از کمک کردن بی مبالاتی و بدون جبران موندن ضررهای ناروا ،
باعث گشته ان که نفوذ این شرط در پاره ای از کشورها به سختی قبول کرده شه .
چون که این شرط اهرمی می شه واسه جواز اضرار توانا بر ضعیف . راه حل معقولی که در این مورد موجود
هستش اینه که آزادی رو با عنوان اصل موردقبول بذاریم و واسه اون آزادی چارچوبایی
بذاریم که مرز اون عنوان نطم عمومی و اخلاق باشد298 .
در مسئولیّت هم به اینجور نتیجه ای نایل گشتیم که ، در ضمان قهری ، نفوذ شرط رو قبول کنیم ، ولی در
مواردی که که از اهداف اون چراغ سبزیه واسه اضرار عمدی به بقیه یا محفوظ موندن از جبران
خسارت وارد به شخصیّت آدم ، بی ثمر دونستیم .
گفتار دوّم : موارد حروم بودن شرط نبود مسئولیّت
شرط نبود مسئولیّت در چند حالت با نظم عمومی و اخلاق حسنه که از مصادیق شرط نامشروعه
برخورد کنه و حروم اعلام شه .
بند اونّل : صدمات جسمی و الهی
در صورتی که منشأ مسئولیّت حادث شده ، صدمهای بدنی و لطمهایی باشه که حقوق مربوط به
شخصیّت و شرافت افراد باشه . و این شرط به شکلی باشه که مسئولیّت رو در قبال اینطور اعمال از
بین ببره . باید گفت ، محفوظ موندن مسئول از جبران خسارت ، بدون شک اندازه احتیاطای اجتماعی رو
کم می کنه و نتیجتاً باعث بی مبالاتی در جامعه می شه . و این واقعا نمونه همون جاییه که
شرط نبود ضمان رو تا جایی معتبر و نافذ می دونستیم که شرط نامبرده مخالفت روشن با نظم عمومی و
اخلاق حسنه نداشته باشه .
پس با در نظر داشتن حکم پذیرش شرط نبود مسئولیّت در امور مالی ، میشه این موضوع رو قبول کرد که
جامعه ، تنها در موارد حساس و مهّم مثل تن و روان آدم ، در تراضی ، بدون طرف بمونه و اجرای
عدالت رو بر دوش قانون حاکم بر اراده وا گذارد .
ولی باید در نظر داشت جامعه در ارتباط تن و روان آدم که به جهت شرافت وارد بازار خرید و فروش نمیشه
، نفعی برتر داره ، و وظیفۀ دفاع از آن رو بر دوش می کشد299 .
این ملاک رو در پیمان ورشو 1929 که شرط نبود مسئولیّت نسبت به مسافران هواپیما رو باطل شناخته بود
و هم اینکه مادّۀ 118 قانون دریایی مصوّب 1343 هم میشه مشاهده کرد .
بند دوّم : اضرار عمدی
شرط نبود مسئولیّت ، در موردی که طرف قرارداد به قصد اضرار به دیگری یا با ارتکا ب اعمالی که در دید
عرف از قصد می مونه ، باعث ورود زیان به دیگه ای شه ، نفوذ حقوقی در بر نخواد داشت . هم اینکه این
موضوع در فرضی مطرحه که طرف از قصد از اجرای قرارداد دوری کنه یا مرتکب عملی شه که ،
از حیث درجۀ احتمال تخلّف از قرارداد ، در حکم کلی.
این موضوع هرچند یه تکلیف کاملا معلومه ولی بازم قانونگذار ، مثل خیلی از موارد به اون تصریح
ننموده ، ولی باید قبول کرد که دو طرف قرارداد ، مبنای خود رو واسه پذیرش همه شروط قرارداد این موضوع
گذاشته ان که در رفتار با یکدیگر حسن نیّت رو رعایت کرده و از حیله و تقلّب بپرهیزند .
بند سوّم : بطلان جزئی شرط
در جاییکه عبارت شرط علاوه بر قرارداد ، شامل دو اثر متفاوت قانونی و حروم باشه ، باید دونست که شرط
باید به دو اثر نامبرده جدا شه و اون قسمت حروم رو باطل شمرد300 .
مثلا در قرارداد حمل و نقل شرط می شه که مسئولیّت حمل و نقل در قبال خسارات وارد شده
به مسافرین و محموله اون بدین توضیح فلان مبلغ محدوده . با توجّه به توضیحات فوق باید با در نظر
داشتن نظم عمومی و اخلاق حسنه ابتدائاً شرط حروم رو در این قرارداد شناخت و بعد اون قسمت از
شرط تزاحم داره با نظم عمومی باطل شناخته و از قسمت دیگه جدا شه ، و بخش دیگه رو معتبر
دونست . باید فرض دیگری رو هم مدّنظر قرارداد و اونم در جاییه که شرط به اندازه ای کلّی باشه که
شامل شروط قانونی و حروم باشه ؛ آنهم طوریکه بطور مشخّص به این موارد اشاره نشده باشه
. مثلا میشه شرط نبود مسئولِیّت متصدّی رو در صورت تقصیر مثال زد .
در این فرض ، شرط ، به تصوّر نویسندگان فرانسوی و رویّۀ قضایی301 جدا سازی می شه ؛ نسبت به یافته های
حروم خود باطله و نسبت به یافته های قانونی ، معتبر هستش . در کامن لا گفته شده ، در
این فرض پیش از اینکه مسألۀ بطلان جزیی مطرحه ، مسألۀ تفسیر قرارداد مطرحه ؛ ً
دو طرف با بیان این عبارت که « متصدّی در صورت تقصیر مسئول نیس » ، به خطای عمدی هم نظر داشته
ان یا نه؟ جواب ، بیشتر ، منفیه . ولی اگه جواب نامبرده مثبت باشه ، باید دونست که نمیشه شرط رو
بطور کامل باطل در نظر گرفت ؛ بخشی از شرط باطل و قسمت دیگه اون درست است302 .
آخرسر موضوع ختم بدین جا می شه که ، شرط محتمله ، شامل تقصیر سنگین یا عمدی باشه
؛ و باید قبول کرد در این حالت شرط از پایه و اصل باطله و دیگه محفلی واسه سخن از بطلان جزیی
بوجود نمیاد . در اینجور حالتی سوالی مطرح می شه و اون اینه که اگه شرط از قرارداد بدین
شکل حذف شه ، کدوم قوانین جانشین اون می شه ؟ نظام مسئولیّت تکمیلی ( قوانین عمومی
مسئولیّت) جانشین می شه و پس ، مدیون ، حتّی اگه مرتکب تقصیر سبکی شه ، مسئوله ؟
یا اینکه نظام چیزی مسئولیّت جانشین شرط می شه و به شرط اونجا که مسألۀ تقصیر سبک مطرحه ،
ترتیب اثر داده می شه ؟
حقوق سوییس و اسپانیا ، مدیون رو صرف ارتکاب عملی که تقصیر سبکی حساب می شه ، مسئول نمی
شناسد303 . باید گفت اینطور انگار عمل فوق ، یه جور کاهش قراردادی حساب می شه ، چون
در این حالت حقیقتاً دادرس در مورد مطروحه شرط نبود مسئولیّت مرتکب رو در در صورت تقصیر سبک
اضافه می کنه . ولی اینجا باید میان راه حل موردقبول حقوق فرانسه و برابر اصل حقوق ایران ، دادرس
از این وسعت اختیار برخوردار نیست ، و قوانین عمومی مسئولیّت جانشین شرط باطل می شن و مدیون
حتّی در صورت ارتکاب تقصیر سبک هم مسئولیّت داره . به روش اولی، در فرضی که قانون با
مخالفت خود ، منع شرط نبود مسئولیّت رو نشون میده و شرط محدود کنندۀ مسئولیّت رو مجاز شمرده
است . دادرس این اختیار رو نخواد داشت که شرط نبود مسئولیّت رو به یه شرط محدود کردن کنندۀ مسئولیّت ،
ولو به یه مبلغ معمولی عوض کنه و باید قبول کرد که این عمل بطور رو یه تجدید نظر در قرارداد
طرفینه که البتّه اینجور حقی برابر قانون مجاز نیست.
مبحث ششم : حروم بودن شرط در ایقاعات
گفتاراوّل : شرط در ایقاع
همونجوری که میدونیم اعمال حقوقی به دو گروه اصلی منقسمه :
الف – قرارداد یا اعمالی که با تراضی واقع می شه و اثر حقوقی اون مقصود مشترک دو یا چند شخصیه
که ، در جستجوی نفع خاص خود ، در ارتباط با مفاد خواستۀ خود به تراضی نایل گردیده ان .
ب – ایقاعات ، یا اعمال حقوقی که با یه اراده واقع می شه و احتمال داره حقّی واسه انشاء کننده بوجود
آورد یا دینی به دوش اون گذارد یا رابطۀ حقوقی پیش از آن رو اعتبار بخشه یا بگسلد و امثالهم . زیباست
دونسته شه که آثار ایقاع مثل عقد متنوّعه و نباید اینطور تصوّر کرد که تملّک حق یا ایجاد و انحلال
دین تنها آثار اینه .
بیان تفاوتهای این دو عمل حقوقی محلّ بحث مورد نظر ما نیست . پس به موارد مربوط به موضوع می
پردازیم .
بند اونّل : ایقاع خیاری
باید بررسی کنیم که اینجور ایقاعی هست ؟ با استنتاج در قانون مدنی ، اینطور برداشت می شه
که مبحث خیارات مربوط به بیعه . و مادّۀ 456 قانون مدنی304 خیار رو مختصّ معامله میدونه و معتقد
است در ایقاع راه نداره . در میان فقها هم از امکان برهم زدن ایقاع سخنی به میان نیامده . و باید
قبول کرد ، خیارهای مخصوص بیع (مجلس ، حیوان ، تأخیر ثمن ) حتما در هیچ عمل حقوقی دیگری
وجود نداره ؛ و هم اینکه نباید دو مبنای اصلی خیار رو ، یعنی تخلّف از توافق و ایجاد ضرر ناروا رو فراموش
کرد . پس ، از دید منطقی وجود بیشتر خیارها با ایقاع صلح نخواد داشت . و با در نظر داشتن این
مباحث همونجوری که میدونیم ، تراضی باعث اتفاق ایقاع نیست و هم اینکه در صورت حدوث ضرر ، این
خود انشاء کننده س که اقدام علیه خود کرده است305 . تنها جایی که محتمله و جایگاه بحث داره ،
خیار شرطه . دلیل اون اینه که با توجّه به قوانین ، اختلافی میان طبیعت ایقاع و شرط خیار
موجود نیست . با همه این تفاسیر ، فقها از دو جهت در ایقاع اندراج خیار شرط رو نافذ نمی شمارند .
از جهتی شرط مختصّ فرضیه که ، دو یا چند شخص دربارۀ مفاد اون توافق کنه . پس در ایقاع،
همونجوری که سابق بیان گردید ، یه اراده باعث بوجود اومدن اینه و از همین باب شرط جایگاهی در
ایقاع نداره و چیزی که قید اراده شه در حکم شرط ساده است306 . و از طرف دیگرامکان فسخ عمل حقوقی ، به
خصوص نابود کردن آثار بجامانده از آن ، عملی استثناییه که نیازمند تجویز قانونگذاره ، و ایشون
خیار شرط رو ویژۀ قراردادها می دونه .
به اونّلین ایراد آقای دکتر کاتوزیان307 اینطور جواب دادن که ، وجود شرط راقائم به دو طرف اون یعنی متعهّد
و مشروط له می دونه و نه به ایجاب کننده و قابل . ایشون هم اینکه عقیده داره که این موضوع محتمّله
که در بعضی وقتا نفوذ شرط موکول به قبول مشروط له شه ، ولی نباید اینطور نتیجه گیری کرد که تنها
بوجودآورندۀ شرط ، ایجاب و قبوله و با یه اراده زمینۀ اون جفت و جور نمی شود308امّا باید دونست که ایراد
دوم مثل ایراداتیه که بیشتر نویسندگان و فقها رو در اینکه خیار شرط در ایقاع راه نداره راضی
ساخته و این موضوع تا جایی جلو رفته که فقها در این باب ادّعای اجماع کردن .
باید قبول کرد از نظررعایت قوانین شرط خیار در ایقاع جایگاهی نداره . در قانون مدنی ، هیچگونه نمونه ای از
شرط خیار ، در ایقاع دیده نمی شه تا بتونیم متوجّه جواز قانونگذار در این مورد باشیم. پس به این نتیجه
نایل گشتیم که ایقاع خیاری ، چیزی خلاف قانون و امکان شرط خیار ، نیازمند اذن قانونگذاره .
بند دوّم : شرط علاوه بر ایقاع
همونطور که قدیمً این موضوع بررسی شد ، صحبت مجدّد در این باب خالی از لطف نیس که
بگیم ، در عقود و قراردادها ، شروط علاوه بر اون از توابع توافق اصلی طرفینه؛ یعنی
التزام به دلیل عقد بر این تعهّدات تبعی و فرعی حکومت داره . این حکم روشن ، نتیجۀ
قصد مشترک و اصل آزادی قراردادیه ، چون با توجّه به این اصل دو طرف مختارند که چگونگی و آثار
تراضی خود رو با بیان شروط جورواجور تنظیم کنه و با توسّل به این اهرم از اجرایی شدن قوانین تکمیلی یا
عرف قراردادی بپرهیزند .
ولی در ایقاع بدین سادگی نمیشه اعتبار و نفوذ شرط رو بدون بررسی قبول کرد . به نظر می رسه بر درک
بهتر باید تحت دو فرض مورد بررسی قرارداد :
الف- شروط پیرو
در جایی که نهاد و ذات شرط وابسته به ایقاعه و معنی و معنی معمولی اون رو تغییر میده و اثر
دیگری نداره ، در نفوذ اینجور شرطی کمتر میشه دودلی کرد ، به خاطر این که چیجوری میشه قبول کرد
اراده ای سازمانی رو بنا نهد بدون اینکه اختیار تنظیم آثار اون رو داشته باشد309 .
این موضوع باید اینم بگیم که که باید قبول کرد حکومت اراده در ایقاع به وسعت موجود در اعمال حقوقی دو
طرفه نیست و در بیشتر موارد مقیّد به شرایط ویژۀ نهاد حقوقیه ؛ بدون شک ، نفوذ و اعتبار شرط
منوط بر اینه که با ساختار حقوقی و قوانین چیزی مربوط به این عمل حقوقی تک اراده ای مخالفت
نداشته باشه . مثلا میشه به حق شفعه اشاره کرد ، در جایی که شریک این اختیار رو نداره به میل
خود شروطی واسه تملّک معیّن کنه ، چون استثنایی بودن اختیار تملّک مال دیگری شفیع رو در مرز
محکم قانون زندونی می کنه و قدرت تجاوز از حدود رو از ایشون میگیره .
ب- التزام اضافی
اصلی ترین محور سئوال در اینجاس که ، ایقاع کننده مجاز به این امره که علاوه بر عمل حقوقی
، شرط التزام اضافی ، واسه خود یا بقیه بذاره ؟ بطور مثال شوهری هنگام طلاق همسر خود تعهّد
کنه مبلغی پول به اون بپردازد .
نویسندگان فقه در این مورد به توافق نرسیده ان . تعدادی از اونا به اینکه طبیعت ایقاع شرط پذیر نیس
خواه معنی شرط ، مربوط به ایجاد خیار فسخ باشه یا امر دیگه . به خاطر این که اینان فکر می کنند شرط به
تراضی محقّق می شه و نیازمند قبول مشروط علیه هستن و در ایقاع که تنها با یه اراده محقّق می
شه نمیتونه صورت خارجی پیدا کنه . یعنی ، لازمۀ ارتباط شرط و عمل حقوقی اصلی این
هستش که ، شرط هم با همون ارکان عمل حقوقی واقع شه ونیاز به امر دیگری نداشته باشه . پس طبیعت
قراردادی اون با ماهیّت ایقاع موافق نیست310 .
به بیان تعداد دیگری ، نیاز شرط به قبول ، با آوردن اون علاوه بر ایقاع ، منافات نداره و ذات هیچیک رو متحوّل
نمی گردونه . مفادّ شرط بیشتر از این ، اقتضا نداره که له یکی از دو طرف و علیه طرف دیگه باشه و اینجور
ضرورتی دیده نمی شه که زیر ایجاب و قبول قرار گیرد 311. یکی از نویسندگان که منکر اختلاف شرط و
ایقاعه در این مورد اینجور نظری داره که ، اگه شرط علاوه بر ایقاع ، التزامی رو بر دوش شخص ایقاع
کننده بذاره ، مثل این که شوهر علاوه بر طلاق رو دوش گیرد که پولی به همسر خود بده ، این شرط
بدون احتیاج به قبول نافذه ، چون مشروط علیه اون رو بر عهدۀ خود موردقبول قرار داده . آخر سرً
این پیش میاد که مشروط له اون رو قبول کنه و حقی رو که به سود اون حادث شده رو ساقط کنه ؛
مثل شرط خیاری که به سود بیگانه شه وبدون اینکه احتیاجی به قبول باشه به اون حق فسخ میده ، جز
اینکه بیگانه می تونه حق خودرا ساقط کنه و از آن سود برد312 .
در اثبات عقیده ها فوق تحلیلاتی هست که مورد ساپورت و پسند نیستش و در کل میشه
اینطور جواب داد که ، شرط علاوه بر ایقاع رو نباید با شرطی که در عقد ، واسه بیگانه ای حق خیار معیّن می
کنه از سنخ واحد دونست و اینطور نتیجه گرفت که هروقت شرط علاوه بر ایقاع به سود بیگانه باشه و تعهّدی
بر دوش موقع بذاره ، با تک اراده محقّق می شه و نیاز مند قبول طلبکار نیست . بلکه باید دونست
شرط خیار واسه بیگانه بنیان قراردادی داره ؛ با وجودی که تعهّد علاوه بر ایقاع نشأت گرفته از یه ارادۀ واحد
است . پس نمیشه اینطور تصوّر کرد که چون دو طرف عقد حق شرط به سود بیگانه رو دارای می
باشن ، ایقاع کننده مجاز به ایجاد دین بر عهدۀ خود است313 .
هم اینکه اگه شرط علاوه بر این عمل حقوقی با پذیرش بدهکار محقّق شه ، نشون دهنده این موضوعه که
ارتباطی میان ایقاع و شرط دیده نمی شه و نیروی اجبار آور شرط به دلیل تراضیه . با توجّه به
توضیحات فوق ، تعهّدی که علاوه بر ایقاع محقّق می شه ، خواه به زیان بیگانه و خواه به سود اون ، از این
عمل حقوقی کسب ضرورت نمی کنه و شرایط تحقّق اون پیرو قاعدۀ عمومیه . تنها اثر محتمل این اقدام
سرایت بطلان ایقاع به شرطه ، ولی این اثر هم، نتیجۀ قید ضمنیه که همراه ایجاب تعهّد می شه و
موضوع قصد مشترک قرار میگیره .
گفتار دوّم : ضمانت اجرای اندراج شروط علاوه بر ایقاعات
بند اونّل : انحلال ایقاع
در قوانین عمومی قراردادها بیان گردیده که عقد لازم رو جز در موارد پیش بینی شدۀ در قانون نمیشه
برهم زد . اختیاری رو که شخص در فسخ عقد لازم پیدا می کنه ، خیار فسخ می گن . فقهای امامیه
خیارات رو از احکام اعمال حقوقی دو طرفه می دونن و به ویژه نظر دادن که در ابراء خیار وجود
ندارد314. با اینحال ، در اخذ به شفعه ، از اونجا که در برابر تملّک حصّۀ شریک بهای قراردادی اون به خریدار
داده می شه و به معامله نزدیکه ، در امکان دلیل به خیار عیب کمتر دودلی شده و بعضی از
نویسندگان حقوق مدنی به امکان فسخ معامله بر مبنای عیب و حتّی گرفتن ارش نظر داده اند315 ، ولی باید
دونست حق فسخ بیع رو نداره 316. حال باید دور و بر این موضوع به سوالی پرداخت و آنهم اینکه شفیع در
بهره مندی از اثر خیار ، منحصر به خیار عیبه یا در غبن وتدلیس و امثالهم هم واسه برطرف کردن ضرر از خود
خیار فسخ داره؟ این موضوع میان فقها جوری بررسی نشده ؛ ولی از فقهای سرشناس317 بعید
ندانسته که شفیع بتونه از خیار غبن استفاده کنه و شفعه رو برهم زند .
از شیوۀ استلال تعدادی از فقها در توجیح خیاردر شفعه ، اینطور میشه نتیجه گرفت که چون ملاک
استفاده از خیار عیب قاعدۀ لاضرره ، در هر خیار دیگری که واسه برطرف کردن ضرر برقرار شده قابل استفاده می
باشد318 . بازم این موضوع رو در نظریۀ عمومی ایقاع یادآور شدیم که یکی از محقّقان جواز شرط رو در
ایقاع موافق قانون شمرده است319 . از دیدگاه منطق ، اگه خیار عیب در شفعه راه پیدا کنه ، هیچ دلیلی
مشاهده نمی شه که بقیه خیارات متناسب با طبیعت شفعه ، به ویژه چیزی که واسه برطرف کردن ضرر از شفیع لازم
است ، در اون نیاد . در اجرای اینجور قانون ای باید به چند نکته توجّه کرد : اونّل اینکه ، بهره مندی شفیع
از خیار غبن درصورتی توجیح می شه که مبنای اون قاعدۀ لاضرر و یا بقیه احکام اجتماعی قانون باشه .
اگه موردقبول باشه که مبنای خیار بنای توافق دو طرف در تعادل ارزش مبیع و بهای قراردادیه
(شرط بنایی یا ضمنی)320 ، با طبیعت شفعه موافق به نظر نمی رسه . به خاطر این که تراضی در شفعه
جایگاهی نداره . دوّم اینکه ، خیار شرط و تخلّف از شرط در شفعه راه پیدا نمی کنه ، به خاطر این که قهریه
و ذات شرط اینطور اقتضا می کنه که واسه تحقّق اون تراضی شه .
سوّم اینکه ، استفاده از خیار تدلیس هم ، در صورتی امکان داره که مبنای اون برطرف کردن ضرر از مغرور یا واکنشی
در برابر تقلّب فروشنده است321 . ولی هروقت نتیجۀ شرط ضمنی مربوط به رفتار با حسن نیّت تلقّی شه ، چون
به تراضی ارتباط پیدا می کنه ، در شفعه رو نخواد یافت .وانگهی ، در عمل کمتر پیش میاد که در ملک
مشاعی عیبی به حیله از نظر شریک مخفی بمونه و پس از شفعه آشکارا شه .
غبن شفیع بواسطۀ زیاد بودن ثمنه ، اگه برابر لفظ قانونگذار فرق فاحش باشه به اون اختیار فسخ
میده . البتّه نباید از این نکتۀ ویژه صرف نظر کرد که تملّک حصّۀ شریک واسه شفیع از اهمیّت
خاصّی برخورداره ؛ چون علاوه بر اینکه اون رو از قید گسترش و مجبور فردی دیگه به اون نجات میده ، بر
بهای سهم اون هم اضافه می کنه و این عامل رو باید در آزمایش مبیع در نظر داشت ،
که این موضوع در مادّۀ 419 قانون مدنی ، تصریح گردیده که :« در تعیین مقدار غبن شرایط معامله هم باید
منظور شه » .
گفتارسوّم : شرط عوض در ابراء
تموم نویسندگان قبول کرده ان که اسقاط حق ، نیاز به عوض نداره و تنها با ارادۀ طلبکار محقّق می شه ؛ ولی
در اینکه شرط عوض در ابراء قابل تصوّره یا نه ، سه نظر بیان گردیده :
نظر اول : ابراء معّوض هم امکان داره ، و نمونه هایی مثل تبدیل تعهّد وابراء شوهر از همسر در
طلاق خلع . ولی ، در اینجور فرضی ابراء ماهیّت عقدی داره و تنها به ارادۀ طلبکار محقّق نمی شه .
نظر دوّم : بر رایگان بودن ابراءه ، ولی شرط عوض میشه علاوه بر اون کرد. باید قبول کرد که این شرط
با رایگان بودن ابراء منافات نداره ، بازم که شرط عوض در هبه هم با ماهیّت اون در اختلاف نیس . ولی
هروقت عوض بطور مستقیم در برابر ابراء قرار گیرد ، چیزی که رخ داده ، تبدیل تعهّده و نه ابراء322 .
نظر سوّم : شرط عوض در ابراء رامخالف مقتضای اون می دونه ؛ به خاطر این که اونو نمیشه رایگان دونست
در نظر اول این ایراد وارد گردیده که هر سقوط تعهّدی رو نباید ابراء دونست ؛ اون طور که قانون مدنی ابراء رو
در کنار تبدیل تعهّد و اقاله و تهاتر که از اسباب سقوط تعهّداته ، نهاده و عنوان ویژه ای واسه اون داره
. پس ، چیزی که علاوه بر مبادله یا صلح اتفاق می افته و ارادۀ طلبکار تنها عامل اون نیس و هم اینکه مواردی
که قانون باعث بیزاری مدیون می شه ، ابراء نام نخواد داشت . هم اینکه این احتمال وجود داره که
همیشه انگیزۀ ابراء ، احسان ونیکی نیس ، مثل ابراء مهر واسه گرفتن طلاق ، ولی از نظر فنّی کفۀ دوطرفه
اون قرار نمی گیره ، وگرنه نام دیگری مثل تبدیل تعهّد به خود می گیره . چیزی که پاره ای از فقها هم در
احکام تحقّق ابراء به شکل معاوضه آورده ان ، ناظر به شرط عوض در ابراءه .
نمونۀ دیگری رو که به دور از هدف احسانه و انگیزۀ اون دست پیدا کردن به عوضه ، قرارداد
ارفاقی طلبکاران ورشکستهه که علاوه بر اون طلبکاران یه تیکه از طلب خود نسبت به کلّ دین رو اسقاط
نشون میده . ولی باید قبول کرد همونجوری که ذکر گردید انگیزۀ این ابراء احسان محض نیس و دست پیدا کردن به
باقیماندۀ طلب در پیش زمینۀ اهداف اونا قرار داره . و بدین جهته که پاره ای از حقوقدانان غربی
از آن به ابراء یادنکرده ان .
نظر دوّم رو از این دید که شرط عوض کفۀ دوطرفه نیس و اون ، چهرۀ تبعی نسبت به این عمل حقوقی
داره مورد تأیید قرارمیگیرد323 که نتیجتاً باعث معوّض شدن ابراء نمیشه .
هم اینکه در ردّ نظریۀ سوّم ، میشه اینطور گفت که ، در قسمتی که مربوط به مخالفت شرط عوض
با مقتضای ابراءه ، با مبانی قانون مدنی موافق به چشم نمیاد وپاسخ ایراد مربوط به اختلاف ابراء و
شرط رو ملاک مادّۀ 801 قانون مدنی324 میده . ولی در بخش مربوط به تغییر ماهیّت ابراء و نامتناسب
بودن ماهیّت شرط با ابراء ، به ویژه در نظامی که شرط باید علاوه بر عقد بیاد تا نفوذ حقوقی پیدا کنه ،
اشکالی اساسیه که به سهولت مرتفع نمیشه .
با اینحال ، نباید اینطور تصوّر کرد که ترس تبدیل ابراء به عقد مانع از نفوذ ابراء وشرط می شه ؛ در این
فرض ابراء ماهیّت اصلی خودرا حفظ و به عقد تبدیل نمیشه . ابراء همراه با شرط عوض ، ایقاعیه
همراه با پیشنهاد یا ایجاب اتفاق شرط . پس اگه شرط موردقبول قرار گیرد، عقد وایقاعی در کنار یکدیگر
قرار می گیره که نیروی ارادۀ اون دو رو مثل پیرو و اصلی بهم پیوند داده .
همونطور که در متن پایان نامه بیان گردید شرط،تعهّد و التزامیه که علاوه بر عقد قرار میگیره و اگه این
تعهّد تبعی حروم باشه که نبود مشرو عیّت یعنی امر خلاف قانون که البتّه با توجّه به نظری عدالت محور
از آقای دکتر کاتوزیان اموری که خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی باشه رو هم حروم می دونه ، باشه
باعث بطلان شرط و موجد حق فسخ واسه مشروط له هستش . این موضوع در حقوق کشور انگلستان هم
بررسی شد که این نتیجه حاصل گردید که شروط رو به دو دستۀ اصلی و فرعی تقسیم می کنن
؛ و اگه شرط نامبرده حروم باشه ، یعنی با قوانین کامن لا و قوانین مصوّب در اختلاف باشه ، بحث تفسیر و
قاعدۀ معروف مداد آبی پیش میاد که نتیجۀ اون جدا سازی قرارداد و اجازۀ حذف شرط حروم رو به قاضی
اعطاء می کنه ، که البتّه این در جاییه که تجزیۀ قرارداد با نظم عمومی جامعه در اختلاف نباشه .
طی بررسیایی که در این مورد داشتم با ایرادی مواجه گشتم که به نظر اینجانب باید نسبت به در اختیار
گذاشتن حق فسخ در صورت حروم بودن شرط علاوه بر عقد به ذی خیار قایل به جدا بود و نباید تنها به
صرف برآورده نشدن یکی از شروطی که ممکنه در برانگیخته شدن انگیزۀ مشروط له در انعقاد عقد
موثر بوده و واسه جبران ضرر تحمیلی به ایشون سرنوشت عقد رو از جهت باقی موندن به طور مطلق به ایشون واگذار کرد.
به نظر بنده تا الان تنها به حقوق مشروط له توجّه می شده و حتّی کورسویی از نگاه عدالت محور در کتب
فقهی و حقوقی یافت ننمودم که به حقوق مشروط علیه در باقی موندن عقد هم توجّه شده باشه . این موضوع رو با
ذکر یه مثال ساده تفصیلاً توضیح میدم . شخص الف شخصیتی بنام در امور ساخت ساختمون با
شخص ب که صاحب یه ملک کلنگیه به توافق می رسن که شخص ب در اثر عقد بیع زمین خودرا به
شخص الف واگذار کنه و زیر عقد بیع این شرط مندرج می شه که الف متعهّد می شه یه کانتینر
اسلحه و مهمّات در تاریخ 91.11.9 به ایشون تحویل بده . همونطور که میدونیم این شرط با توجّه به قوانین
موضوعه باطله و قانون به شخص ب این اختیار رو میده که عقد اصلی رو فسخ کنه . حال در نظر
بگیرین قبل از اعلام فسخ از طرف مشروط له شخص الف در زمین نامبرده اقدام به ساخته شدن کرده ( من باب
مثال عملیّات تخریب رو به پایان رسانیده ، گودبرداری کرده ، هزینۀ اخذ پروانۀ احداث بنا رو پرداخته ، مواد
و مصالح لازم خریداری کرده و …) این در حالیه که با فسخ عقد همه هزینه های فوق
الذکربدون جهت بر مشروط علیه مجبور می شه . ممکنه گفته که این شرط به حدّی نامشروعه
که که حتّی اجازۀ ادّعای جهل به قانون رو به شخص الف نمی ده ، واین موضوع از مصادیق قاعدۀ اقدام
است که جای دودلی باقیه . ولی اگه همین مثال رو دستخوش کمی تغییر کنیم دیگه این ادّعاها محلّی
واسه بحث نداره . درهمین قرارداد شرط شه که شخص الف 3ماه آینده 500هزار دلار ارز به بچه شخص
ب در کشور آلمان تحویل بده ، 1ماه بعد قانونی در ارتباط با مبادلات ارزی به تصویب می رسه که همه
مبادلات ارزی بالای 100هزار دلار غیر قانونیه . در این حالت که شرط حروم اعلام شده و دیگه
قابلیّت اجرا نداره و باطل شده ، شخص الف سقف اونّل بنای خودرا احداث کرده ؛ عادلانه س که
سرنوشت عقد به دست شخص ب واگذار شه بدون اینکه حق وحقوقی واسه شخص الف در نظر گرفته شه
. اگه بیان شه شخص ب با در نظر داشتن قاعدۀ اقدام قصد بر فسخ عقد رو داشته باشه خود اون باید هزینه
های وارده بر شخص الف رو بپردازد که جای بحثه که ، قاعدۀ اقدام در جایی منشاء اثره که قانون ،
موجد حق نباشه . حال اگه حق فسخ هم به ایشون ندیم اون و اگه سرنوشت رو به ایشون واگذار کنیم طرف مقابل
متضرّر می شه . پس نتیجتاً به نظر اینجانب باید میان جایی که تنها مشروط له متضرّرمی شه و جایی
که هر دو طرف متحمّل ضرر می گردن قایل به جدا بود و در مورد اونّل از قانون مدنی ایران پیروی کرد
و در مورد دوّم سرنوشت جریان رو به دست قاضی سپرد تا به مقتضای وضعیّت موجود شرایط رو سروسامون
بخشه .
هم اینکه با بررسیایی که در حقوق انگلیس در این مورد نمودم متوجّه این موضوع شدم که حقوق این
کشور سرنوشت قرارداد رو به قاضی واگذار کرده که این حالت هم با توجّه به نتیجه گیری که از حقوق
کشور ایران ارائه نمودم قابل وارد کردن خدشهه . چون همونجوری که حقوق ایران سرنوشت عقد رو بطور
انحصار در اختیار مشروط له قرار داده حقوق انگلیس هم سرنوشت رو به اختیار قاضی منحصر کرده
است ؛ که با توجّه به خدشه ای که از نظر اینجانب بر حقوق ایران وارده بر حقوق انگلیس هم قابل قبول
است ، و همون راه حل واسه حقوق کشور مطروح افضله .
قرآن کریم
الف- منابع فارسی
1) امامی، میر سیّد حسن ، حقوق مدنی،جلد 1، انتشارات اسلامیّه، تهران، 1386.
2) امامی، میر سیّد حسن ، حقوق مدنی،جلد 4، انتشارات اسلامیّه، تهران، 1386.
3) انصاری، مسعود، (با همکاری محمد علی طاهری)، دانشنامۀ حقوق خصوصی، جلد2، جنگل، 1388
4) ایزانلو،محسن،شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در قراردادها ،سهامی انتشار ،1386
5) آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر عربی-فارسی، تهران، نشر نی، 1379،چاپ ششم
6) جمعی از محققان زیر نظر شاهرودی، فرهنگ فقه برابر مذهب اهل بیت، قم، موسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت، 1426ه، چاپ اول
7) جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، مفصل در ترمینولوژی حقوق، کتابخانۀ گنج علم، تهران، 1378.
8) جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، مجموعۀ محشی قانون مدنی، کتابخانۀ گنج علم، تهران، 1387.
9) جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، دایرهالمعارف حقوق مدنی و تجارت، کتابخانل گنج علم،تهران،1387.
10) رسائی نیا، ناصر، عقود و تعهّدات، انتشارات آوای نور، تهران، 1376.
11) سبحانی، جعفر، تهذیب الاصول (تقریرات درس امام خمینی)، موسسه مطبوعات اسماعیلیان، قم، بی تا؛
12) سجّادی، جعفر، فرهنگ علوم، موس(موشواره)ّسه مطبوعاتی علمی، 1344ه
13) شهید ثانی، توضیح لمعه، نشر جامعه نجف، قم، بی تا.
14) شهیدی، مهدی، شروط علاوه بر عقد، جلد 4، مجد، 1386.
15) شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، مرکز چاپ و انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، تهران، 1368.
16) شهیدی، مهدی، حقوق مدنی3(تعهّدات)، مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران، 1384.
17) صغیری، اسماعیل، ترجمه کامل law made simple، بنیاد حقوقی اندازه، تهران، 1390.
18) صغیری، اسماعیل، ترجمه کامل law texts، بنیاد حقوقی اندازه، تهران، 1388.
19) علّامه، سیّدمهدی، شروط باطل و تاثیر اون در عقود، بنیاد حقوقی اندازه، 1387.
20) فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، تهران، موسسه انتشارات دانشگاه تهران، 1382ه
21) کاتوزیان، ناصر، قوانین عمومی قراردادها، جلد 1، شرکت سهامی انتشار، 1385.
22) کاتوزیان، ناصر، قوانین عمومی قراردادها، جلد 3، شرکت سهامی انتشار، 1387.
23) کاتوزیان، ناصر، قوانین عمومی قراردادها، جلد 4، شرکت سهامی انتشار، 1390.
24) کاتوزیان، ناصر، اموال و مالکیّت، نشر اندازه، تهران، 1387.
25) کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (ایقاع)،نشر اندازه،تهران، 1390.
26) کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، دوره مقدّماتی، اعمال حقوقی، شرکت سهامی انتشار،1385.
27) کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معیّن، جلد 1 ، کتابخونه گنج علم، 1385
28) مجموعه قوانین و مقرّرات حقوقی به اهتمام قوه قضاییه.
29) محقّق داماد، سید مصطفی، قوانین فقه، بخش مدنی 2، طرف، 1389.
30) مشخص، محمّد، فرهنگ فارسی مشخص(یه جلدی)، انتشارات مشخص،1384.
ب- منابع عربی
31) آبی، فاضل، حسن بن ابی خواهان یوسفی، کشف الرموز فی توضیح کوتاه النافع، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1417ه، چاپ سوم
32) ابن ادریس، محمد بن منصور، السرائر، قم، موس(موشواره)ّسه انتشارات اسلامی، 1410ق؛
33) ابو الحسین،احمد بن فارس بن زکریا، معجم مقائیس اللغه، قم، دفتر تبلیغات بخش علمیه، 1404ه، چاپ اول
34) اسکافی، ابن جنید، محمد بن احمد مالک،مجموعه فتاوای ابن جنید، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1416ه، چاپ اول
35) اصفهانی، حسین بن محمد راغب، مفردات الفاظ قرآن، لبنان، دارالعلم، 1412ه، چاپ اول
36) اصفهانی، فاضل هندی، محمد بن حسن، کشف اللثام و الابهام عن قوانین الاحکام، قم، انتشارات اسلامی، 1416ه، چاپ اول
37) چشمی بحرانی، زین الدین محمد امین، کلمه التقوی، قم، 1413ه، چاپ سوم
38) انصاری، مرتضی، فرائد الاصول (رسائل)، قم، کتابخونه مصطفوی، 1374ق؛
39) ——المکاسب المحرمه، با تعلیق سید محمدکلانتر، بیروت، 1410ق؛
40) بغدادی، به درد بخور، محمد بن محمد بن نعمان عکبری، المقنعه، قم، کنگره جهانی هزاره شیخ به درد بخور، 1413ه، چاپ اول؛
41) تهانوی، محمد أعلی بن علی، کشاف اصطلاحات الفنون، تهران، 1967م؛
42) جرجانی، میرسین شریف، التعریفات، مصر، 1357ق؛
43) جزری، معالم الاصول، شیخ حسن بن شهید ثانی، تهران، 1297ق؛ ابن اثیر، ابو السعادت مجد الدین مبارک بن محمد شیبانی موصلی، النهایه فی غریب الحدیث و الاثر، قم، 1367ه،
44) جمعی از محققان زیر نظر شاهرودی، فرهنگ فقه برابر مذهب اهل بیت، قم، موسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت، 1426ه، چاپ اول
45) جوهری، اسماعل بن حماد، الصحاح- تاج اللغه وصحاح العربیه، بیروت، دار العلم و الملایین، 1410ه، چاپ اول
46) حائری، سید علی بن محمد طباطبائی، ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام با الدلائل، قم، موسسه آل البیت، 1418ه، چاپ اول
47) حلبی، ابن زهره،؛ حمزه بن علی حسینی، غنیه النزوع الی علمی الاصول والفروع، قم، موسسه امام صادق(ع)، 1417ه، چاپ اول
48) حلبی، ابو الصلاح، تقی الدین بن نجم الدین، الکافی فی الفقه، اصفهان، کتابخونه عمومی امام امیر المومنین(ع)، 1403ه، چاپ اول
49) حلبی، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوی للتحریر الفتاوی، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1410ه، چاپ دوم
50) حلی، جمال الدین، احمد بن محمد اسدی، المهذب البارع فی توضیح کوتاه النافع، قم انتشارات اسلامی، 1407ه، چاپ اول
51) حلی، جمال الدین، احمد بن محمد اسدی، المقتصر من توضیح المختصر، مشهد، مجمع البحوث الاسلامیه، 1410ه، چاپ اول
52) حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، تحریر الاحکام الشریعه علی مذهب الامامیه، قم، موسسه امام صادق، 1420ه، چاپ اول
53) حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، جور واجور الشیعه فی الاحکام الشریعه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413ه، چاپ دوم
54) حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، منتهی المطلب فی تحقیق المذهب، مشهد، مجمع البحوث الاسلامیه، 1412ه، چاپ اول
55) حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، تذکره الفقها، قم، موسسه آل البیت، 1414ه، چاپ اول
56) حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی، قوانین الاحکام فی معرفه الحلال والحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413ه، چاپ اول
57) حلی، فخر المحققین، محمد بن حسن بن یوسف، ایضاح الفوائد فی توضیح مشکلات القواعد، قم، موسسه اسماعیلیان، 1387ه، چاپ اول
58) حلی، محقق، نجم الدین جعفر بن حسن، النافع فی کوتاه الشرایع، قم، موسسه المطبوعات الدینیه، 1418ه، چاپ ششم
59) حلی، مقداد بن عبدالله سیوری، نضد القواعد الفقهیه، قم، انتشارات کتابخونه آیت الله مرعشی نجفی، 1403ه، چاپ اول
60) حلی، مقداد بن عبدالله سیوری، کنز العرفان فی فقه القرآن، قم، انتشارات مرتضوی، چاپ اول،
61) حلی، مقداد بن عبدالله سیوری، التنقیح الرائع لمختصر الشرایع، قم، انتشارات کتابخونه آیت الله مرعشی نجفی، 1404ه، چاپ اول
62) حلی، یحیی بن سعید، الجامع للشرایع، قم، موسسه سید الشهدا العلمیه، 1405ه، چاپ اول
63) حلی، یحیی بن سعید، نزهه الناظر فی الجمع بین الاشباه و النظائر، قم، منشورات رضی، 1394ه، چاپ اول
64) حمیری، عبدالله بن جعفر، قرب الاسناد، قم، موسسه آل البیت، 1413ه، چاپ اول
65) حمیری، نشوان بن سعید، شمس العلوم و دواء کلام العرب من الکلوم، بیروت، دار الفکر، 1420ه، چاپ اول
66) دیلمی، سلار، حمزه بن عبد العزیز، المراسم العلویه و الاحکام النبویه فی فقه الامامی، قم، منشورات الحرمین،1404ه، چاپ اول
67) سبزواری، محقق، محمد باقر بن محمد مومن، کفایه الاحکام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1423ه، چاپ اول
68) سعدی، ابو جیب، قاموس الفقهی، دمشق، 1407ه، چاپ دوم
69) شربینی، محمد خطیب، مغنی المحتاج الی معرفه معانی الفاظ المنهاج، بیروت، دار الاحیاء التراث العربی، 1411ه،
70) شریف مرتضی، علی بن حسین موسوی، الانتصار فی انفرادات الامامیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1415ه، چاپ اول
71) شریف مرتضی، علی بن حسین موسوی، ناصریات، تهران، رابطه الثقافه و العلاقات الاسلامیه، 1417ه، چاپ اول
72) شیرازی، ناصر مکارم، کتاب النکاح، قم، موسسه امام علی بن ابی خواهان، 1424ه، چاپ اول
73) صاحب بن عباد، کافی الکفاه اسماعیل بن عباد، المحیط فی اللغه، بیروت، عالم الکتاب، 1414ه، چاپ اول
74) بالا، شهید سید محمد، ما وراء فقه، بیروت، دار الاضواء، 1420ه، چاپ اول
75) صیمری، مفلح بن حسین، غایه المرام فی توضیح شرایع الاسلام، بیروت، دار الهادی، 1420ه، چاپ اول
76) صیمری، مفلح بن حسین، خلاصه کردن الخلاف و خلاصه الاختلاف، قم، کتابخونه آیت الله مرعشی نجفی، 1408ه، چاپ اول
77) طرابلسی، ابن براج قاضی عبد العزیز، جواهر الفقه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1411ه، چاپ اول
78) طرابلسی، ابن برّاج قاضی عبد العزیز، المهذب، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1406ه، چاپ اول
79) طریحی، فخر الدین، مجمع البحرین، تهران، کتابفروشی مرتضوی، 1416ه، چاپ سوم
80) طوسی، ابو جعفر، محمد بن حسن، الخلاف، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1407ه، چاپ اول
81) طوسی، ابو جعفر، محمد بن حسن، المبسوط فی الفقه الامامیه، تهران، المکتبه المرتضویه لاحیاء آثار الجعفریه، 1387ه، چاپ سوم
82) طوسی، ابو جعفر، محمد بن حسن، تهذیب الاحکام، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1407ه، چاپ چهارم
83) طوسی، ابو جعفر، محمد بن حسن، استبصار، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1390ه، چاپ اول
84) طوسی، ابو جعفر، محمد بن حسن، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، بیروت، دار الکتاب العربی، 1400ه، چاپ دوم
85) طوسی، محمد بن علی بن حمزه، الوسیله الی رسیدن الفضیله، قم، کتابخونه آیت الله مرعشی نجفی، 1408ه، چاپ اول
86) دلیلی، حر، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، قم، موسسه آل البیت، 1409ه، چاپ اول
ج- منابع لاتین
Anscombe, G.E.M. 1981. “One the Source of Authority of the State.” Ethics, Religion, and Politics, Collected Philosophical Papers, vol. 3. Oxford: Blackwell, pp. 130–155.
1) Appiah, Anthony. 2007. Cosmopolitanism. London: Penguin.
3) Beetham, David. 1991. The Legitimation of Power. Basingstoke: Palgrave
4) Dictionary of Law
قوانین وآیین نامها
1- قانون آیین قضاوت مدنی (قبول شده 1318 )
2- قانون آیین قضاوت مدنی ( قبول شده 1379 با اصلاحات بعدی)
3- قانون مدنی ( قبول شده 1307 )
As the title of this thesis is to examine the condition of the Anglo-Iranian criminal la
w Discussion centered on the rights of illegitimate contains conditions and is England In two separate chapter deals with the study and its variants And relying on the opinions of Islamic jurists and scholars of law talked at length about And its various features and effects are discussed. Initially expressed in each case should be considered to constitute the meaning of The issue centered on the condition and the lack of legitimacy that is fundamental As detailed in the first chapter of this material may be briefly stated as Legal and binding agreement that the term refers to a condition in which the contract is anothe And illegitimate speech is a matter of state law and is contrary to law; If this condition is associated with illegitimacy because it creates a right to terminate the conditional invalidation is squashed But compare it with the law of England is the result Where to distinguish legal from illegal provisions have tried to maintain a commitment to the principle of Of course, while this is not the opinion Dvrdasht incorrect parts that should not be against the public order. . In this research is the first attempt to use the resources on Islamic law, to express opinions about the past and present lawyers deal with this. . . But since the debate about illegal provisions, contains a set of general principles or premises mentioned that they need to know it The first chapter is devoted to the basic concepts of the second quarter gave the unlawful provisions in the law we have discussed Iran and Britain
Keywords: bet on UK law, the nature of the condition, if illegitimate, valid contract
1 – محمّد ابن مکرم ، ابن منظور ، لسان العرب ، دارالاحیاء ، بیروت 1408 ق ، ج7 ، ص82
2 – علی اکبر ، دهخدا ، کلمه نامه ، دانشگاه تهران ، 1373 ، ج30 ، ص313
3 – مهدی ، شهیدی ، شروط علاوه بر عقد ، مجد ، ج4 ، ص18
4 – میر سیّد حسن ، امامی ، حقوق مدنی ، نشر اسلامیّه ، ج1 ، ص272
5 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، انتشار ، ج3 ، ش547 ، ص112
6 – اسماعیل ، صغیری ، ترجمه low texts ،اندازه ، ص 107 .
7 – همون ، ص108 .
8 – اسماعیل ، صغیری ، ترجمه کامل law made simple ، اندازه ، ص 241 .
9 – همون .
10 – سورۀ محمّد ، آیۀ 18
11 – سورۀ مائده ، آیۀ 1
12 – سیّد مصطفی ، محقق داماد ، قوانین فقه ، بخش مدنی ،انتشارات طرف ، ص35
13 – محمد جعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، گنج علم ، تهران ، ص380 و 383
14 – اسد الله ، لطفی ، قوانین فقه – مدنی ، بوعلی سینا ( همدان ) و سازمان طرف ، ص163
15 – جواد ، افتخاری ، حقوق مدنی – کلیّات عقود و حقوق تعهّدات ، اندازه ، تهران ، ج3 ، ص227و288
16 – سورۀ مائده ، آیۀ 1
17 – سیّد مهدی ، علامه ، شروط باطل و اثر اون در عقود ،انتشارات مانی ، ص27
18 – عبد الرحمان ، جزیری ، بی تا ، الفقه علی المذاهب الاربعه ، مطبعه الاستقامه ، ج2 ، ص228
19 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، انتشار ، ج5 ، ص169
20 – سیّد مهدی ، علامه ، شروط باطل و اثر اون بر عقود ، مانی ، ص28 به بعد
21 – محقق داماد ، قبلی ، ص53
22 – مهدی ، شهیدی ، شروط علاوه بر عقد ، ج4 ، مجد ، ص45
23 – مهدی ، شهیدی ، شروط علاوه بر عقد ،ج4 ، مجد ، تهران ، ص25
24 -اذا نقفی القیدانتفی المقبد
25 – ناصر ، کاتوزیان ، حقوق مدنی ،دورۀ مقدّماتی ،اعمال حقوقی ، انتشار ،ش294 ، ص297
26 – میرسین حسن ، امامی ، حقوق مدنی ، ج1 ، اسلامیّه ، ص276
27 – محمّد حسن ، نجفی ، جواهرالکلام ، ج23 ، دارالکتب الاسلامیّه ،ص199
28 – زین الدّین بن علی(شهید ثانی) ، جبعی دلیلی ، بی تا ،مسالک الافهام ، ج1 ، دارالهدی ، قم ، ص152
29 – جعفربن الحسن(محقق حلّی) ، حلّی ، شرائع الاسلام ، ج2 ،مطبعه الادب ، نجف ، ص33
30 – احمدبن محمّد ، نراقی ، عوائدالایّام ، مکتبه بصیرتی ،ص46
31 – عبالفتّاح بن علی(میر فتّاح) ، مراقی ، بی تا ، العناوین الفقهیه ، ج2 ، النشر الاسلامی ، قم ، ص287 به بعد
32 – شیخ مرتضی ، انصاری ، مکاسب ،ج6، مطبعه اطّلاعات ، تبریز ، ص 15 به بعد
33 – انصاری ، قبلی ، ص17.
34 – میرسین حسن ، امامی ، حقوق مدنی ، ج1 ، اسلامیّه ، ص272
35 -همون.
36 – مهدی ، شهیدی ، حقوق مدنی ، شروط علاوه بر عقد ، ج4 ، مجد ، ص89
37 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج3 ،انتشارات بهنشر ، ص 166 به بعد- سید مصطفی، محقق داماد ، بررسی فقهی حقوق خونواده ، مرکز نشر علوم انسانی ، تهران ، ص323
38 – میر حسین ، عابدیان ، شروط باطل و اثر اون در عقد ، ققنوس ، ص57
39 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ،ج3 ، انتشارات بهنشر، ص145و146
40 – علی ، وفادار ، حقوق خونواده ، وفادار ، ص 97
41 – محمد جعفر ، جعفری لنگرودی ، حقوق خونواده ، گنج علم ، ص218
42 – میرسیّد حسن ، امامی ، حقوق مدنی ، ج1 ، اسلامیّه ، ص282- سیّد مصطفی ، محقق داماد ، قوانین فقه (بخش مدنی) ، علوم انسانی ، تهران، ص41
43 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج3 ، بهنشر ، ص149
44 – البتّه به نظر بعضی در عین شخصی هم ، به مجرد تخلّف از صفت ، حق فسخ واسه مشروط له ساخته نمیشه ، و مشروط علیه در صورت توانایی باید اون رو بسازه . ( روشنعلی ، شکاری ، مقاله شرط ساده ، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی ، دانشگاه تهران ، شمارۀ 39 ، ص79 )
45 – کاتوزیان ، قبلی ، ص209
46 – همون ، ص210.
47 – کاتوزیان ، قبلی ، ص151.
48- همون ، ص152 – محقق داماد ، قبلی ، ص41.
49 – شهابی ، قبلی ، ص45و46.
50 – انصاری ، قبلی ، ص283.
51 – افتخاری ، قبلی ، ص252
52 – امامی ، قبلی ، ص292
53 – مادّۀ 196 قانون مدنی : « کسی که معامله می کنه اون معامله واسه خود اون شخص محسوبه ، مگه اینکه در موقع عقد خلاف اون رو تصریح کنه یا بعد خلاف اون ثابت شه . معذالک ممکنه در علاوه بر معامله که شخص واسه خود می کنه تعهّدی هم به نفع شخص سوم بکنه ».
54 – کاتوزیان ، قبلی ، ص156
55 – همون ، ص229.
56 – سیّد علی محمّد ، یثربی ، حقوق خوانواده در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران ، نشر سازمان تبلیغات اسلامی ، تهران ، ص56.
57 – انصاری ، قبلی ، ص282.
58 – مهدی ، شهیدی ، شروط علاوه بر عقد ، ج4 ، مجد ، ص65و66
59 – کاتوزیان ، قبلی ، ص157
60 – امامی ، قبلی ، ص293
61 – کاتوزیان ، قبلی ، ص185
62 – احمد ، شریف ، شرط در آیینۀ فقه و حقوق ، کمال الملک ، ص132
63 – همون ، ش564 ، ص142.
64 – مهدی ، شهیدی ، شروط علاوه بر عقد ، مجد ، ص65
65 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج2 ، انتشار ، ش 350.
66 – البته شهید اول در این موضوع باور مخالف داره . به نظر ایشون شرط ، ضرورت و وجوب پیدا نمی کنه ، بلکه عقد نیاز به دلیل وجود شرط ، خیاری و جایز می شه . شهید اول در ادامۀ استدلال خود میگه : « در موارد شرط نتیجه ، مفاد شرط با تحقق عقد محقق می شه و ضرورت شرط به دنبال ضرورت عقد تحقق پیدا میکنه ، مثل اینکه وکالت در علاوه بر عقد نیاز به راه شرط نتیجه ملحوظ شه ؛ ولی اگه مفاد شرط یه امر منفصل از عقد و ممکن الوقوع باشه ، مثل مواردی که شرط فعلی در علاوه بر عقد مندرج شه ، واقعا عقد بر یه امر ممکن الوقوع آویزون شده و چیزی که بر یه امر ممکن آویزون شده باشه ، خود ممکن الوقوع می شه نه اینکه شرط لازم الاجرا شه و پس نتیجۀ اینطور اشتراط منقلب شدن عقد نیاز به عقد جایزه » (الروضیه البهیه(توضیح لمعه) ، ج1،ص386 . این نظریه ، بوسیله فقهای دیگه مثل شهید ثانی ، مورد ایراد قرار گرفته وگفته شده که شرط ، منفصل از عقد نیس ، بلکه اثر شرط که استحقاق مشروط له به مفاد شرطه ، وصل به عقده و همراه با انشای شرط بدست میاد . به سخن دیگه ، چیزی که به شکل منفصل انجام میشه ، عمل طبق شرطه ، نه اصل استحقاق .
67 – سید مصطفی ، محقق داماد ، قوانین فقه ، ج3 ، طرف ، تالیف نگارنده (الحاکم ولی للمتنع)
68 – سید مصطفی ، محقق داماد ، قوانین فقه (بخش مدنی)،ج1،طرف ، ص189به بعد. نظر دیگری در فقه ارائه شده مبنی براینکه دلیل خیار ، اینه که التزام مشروط له معلّق بر وفا به شرطه و در فرض تخلّف می تونه همراه نباشه .
69 – سید مصطفی ، محقق داماد ، قوانین فقه (بخش مدنی)،ج3، طرف ، قاعدۀ الحاکم ولی الممتنع
70 – شیخ مرتضی ، انصاری ، مکاسب ، ص285
71 – همون، ص220.
72 – همون ، ص220و221
73 – محمد کاظم ، طباطبایی یزدی ، عروه الوثقی ، ج2 ،ص122
74 – شیخ مرتضی ، انصاری ، مکاسب ج6،مطبعه اطلاعات،تبریز15– بجنوردی ،سید میرزا حسن ، قاعدالفقهیه ، ج3 ، موسسه اسماعیلیان ، ص225
75 – ناصر ، رسائی نیا ، حقوق مدنی (عقود و تعهدات) ، آوای نور ، ص125و126
76 – حسن بن یوسف بن مطهر(علامه حلی)، حلّی ، بی تا ، تذکره الفقهاء ، ج1 ، مکتبه المرتضویه ، ص 524
77 – میر سید حسن ، امامی ، حقوق مدنی ، ج1 ، اسلامیّه ، ص275
78 – رسائی نیا ، قبلی ، ص126
79 – انصاری ، قبلی ، ص277
80 – کاتوزیان ، قبلی ، ص172
81 – ناصر ، کاتوزیان ، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی ( اعمال حقوقی ) ، انتشار ، ص303
82 – انصاری ، قبلی ، ص277
83 – کاتوزیان ، قبلی ، ص304
84 – همون .
85 – همون .
86 – سیّد ابوالقاسم ، خویی ، مصباح الفقاهه ، به تلاش محمّد علی توحیدی ، ج5 ، وجدانی ، ص342
87 – میر حسین ، عابدیان ، شروط باطل و اثر اون در عقد ، ققنوس ، ص136
88 – محمّد جعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، گنج علم ، تهران ، ص677
89 – رسائی نیا ، قبلی ، ص127
90 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج3 ، انتشار ، ص175
91 – امامی ، قبلی ، ص278
92- علی بن الحسین ( محقق ثانی ) ، کرکی ، کامل المقاصد ، ج1 ، آل البیت (ع) ، ص261
93 – احمد بن محمّد ، نراقی ، عوائد الایام ، مکتبه بصیرتی ، قم ، ص49- شهابی ، محمود ، قوانین فقه ، فرید ، تهران ، ص58
94 – شیخ مرتضی ، انصاری ، مکاسب ، مطبعه اطلاعات ، تبریز ، ص282
95 – موسی بن محمّد ، خوانساری نجفی ، منیه الطالب ، تقریرات میرزای نائینی ، ج2 ، مطبعه المرتضویه ، نجف اشرف ، ص112و113
96 – کاتوزیان ، قبلی ، ص182
97 – خوئی ، قبلی ، ص342
98 – نراقی ، قبلی ، ص50
99 – کاتوزیان ، قبلی ، ص185- عابدیان ، قبلی ، ص146
100 – احمد ، شریف ، شرط در آینیۀ فقه وحقوق ، کمال الملک ، ص213
101- ناصر ، کاتوزیان ، دورۀ مقدماتی ( اعمال حقوق ) ، ص308
102 – سید علی ،حائری شاه باغ ، بی تا ، توضیح قانون مدنی ، ج2 ، توسّط وزارت دادگستری ، ص100
103 – جواد ، افتخاری ، حقوق مدنی – کلیّات عقود و حقوق تعهّدات ، ج3 ، اندازه ، تهران ، ص240. البتّه دربارۀ مبنای بطلان شرط مزبور میان فقهای امامیه اختلاف نظر هست . اگر بیشتر علمای متقدم مثل شهید ثانی ، شرط خلاف مقتضای ذات عقد رو از شکل های جور واجور شرط حروم تلقی کرده و اون رو به جهت مخالفت با کتاب وسنّت باطل دونسته ان
104 – همون ، ص235
105 – سیّد مصطفی ، محقق داماد ، قوانین فقه (بخش مدنی) ، ج2 ، طرف ، ص73
-106 کاتوزیان ، قبلی ، ص310
107 – از آن جمله س « شرط ضمان در عقد اجاره » و « شرط نبود زیان در عقد شرکت واسه یکی لز دو طرف » . واسه مطالعه بیشتر دراین خصوص ر.ک . : بروجردی عبده ، محمّد ، حقوق مدنی ، نشر کتابفروشی علمی ، ص272و336- امامی ، سیّد حسن ، حقوق مدنی ، ج2 ، اسلامیّه ، ص40و133 – ناصر ، کاتوزیان ، عقود معیّن ، ج1 ، بهنشر ، ص295
108 – کرکی ، قبلی ، ص261
109 – سیّد مصطفی ، محقق داماد ، بررسی فقهی حقوق خونواده ، مرکز نشر علوم انسانی ، تهران ، ص326.
110 – خوانساری نجفی ، قبلی ، ص120
111 – حسن ، عمید ، فرهنگ عمید ، ص 239.
112 – محمد جعفر، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، گنج علم ، ص 384.
113- مهدی ، علامه ، شروط باطل و اثر اون در عقد ، اندازه ، ص 57.
114 – علامه ، حلّی ، تذکره الفقها ،ج1 ، سنگی ، ص 489 . می فرماید :« اذا بطلت الشروط بطل البیع خلافاً لبعض علمائنا لان التراضی انما وقع علی هذا الشرط فبدونه لا تراضی »
115 – شیخ یوسف ، بحرانی ، حدائق الناضره ، ج2 ، صفحات 76 الی 78
116 – میر سیّد علی ، علامه فانی ، تعلیقه بر عروهالوثقی ، ج2 ، ص 32 . ایشون در گفتن این مطلب اینطور می فرمایند :« الشرط الفاسد حیث لا یکون موجباً لفساد المشروط علی المختار لا یکون الشرط المذکور مبطلاً»
117 – حلّی ، قبلی ، ص 489.
118 – شهید ثانی (دلیلی) ، مسالک الافهام ، ج1 ، سنگی ، ص191 . ایشون اینجور عبارتی داره : « التراضی لم یقع الّا المجموع من حیث هو کل فاذا بطل بعضه و امتنع نفوذه شرعاً انتفی متعلّق التراضی فیکون بقیه تجاره لا عن تراض ووجه الصحه البیع ان التراضی قد تعلّق بکلیمها » .
119 – مولی احمد ، نراقی ، عوائد الایام ، ص51.
120- محقق ثانی(کرکی)، کامل المقاصد ، ج4،ص415 – میرزای قمی ، کامل الشتات ، ج2،ص18.
121- شهید اول و شهید ثانی ،توضیح لمعه ، ج3 ، صص 505 و506 – میرزای قمی ، کامل الشتات ، ج3 ، ص104 – کاشف الغطا ، شیخ علی ، رسالۀ خیارات ، صص 202و205.
122 – میرزای قمی ، قبلی ، صص 18و 19.
123 – ابوالحسن ، شعرانی ، حاشیه بر تبصره المتعلّمین ، صص 261و262.
124 – حر دلیلی ، وسائل الشیعه ، ج23، صص64و65.
125 – شیخ طوسی ، مفصل ، سنگی ، ص 143.
126 – به نقل از علّامه حلی ، تذکرهالفقها ، ص 519 .
127 – سیّد علی ، طباطبایی ، ریاض المسائل ، ج1 ، صص536و537.
128 – بجنوردی ، قبلی ، صفحات 188 الی 190.
129 – شیخ محمد حسن ، نجفی ، جواهر الکلام ، ج23 ، ص212 .
130 – سیّد محمد کاظم ، طباطبایی ، سؤال و جواب ، صص 189و190 .
131 – بجنوردی ، قبلی ، صص 191و192 .
132 – شهید ثانی(دلیلی)، توضیح لمعه ،ج5 ، ص120 .
133 – محمود ، شهابی ، قوانین فقه ، ص75 .
134 – علّامه ، قبلی ، ص 69 .
135 – شیخ مرتضی ، انصاری ، مکاسب ، ص 288.
136 – بجنوردی ،قبلی ، ص183.ایشون شرط فاسد رو مفسد عقد نمی دونه ولی با دقت نظر در مواردی که میگه معلوم می شه که قائل به تفکیکه . یعنی شروط باطلی رو که به ارکان اصلی عقد خلل وارد نسازد ، مبطل عقد نمی دونه . هرچند این موارد رو بطور استثنایی بر اصل نامبرده از قانون مستثنی می کنه .
137 – شیخ عبدالله ، مامقانی ، مناهج المتّقین ، ص234 .
138 – سیّد محمد کاظم ، طباطبایی ، حاشیه بر مکاسب ، ص135 . پس از گفتن این مطلب می فرماید :« لان الشرط پیرو فی مقام المعامله غیر مقصود بالاصاله »
139 – شهید اول ، دروس ، ج3 ، ص215 .
140 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج2، انتشار ، ص 197 .
141 – مسعود ، انصاری و محمد علی طاهری ، دانشنامۀ حقوق خصوصی ، ج2 ، جنگل(جاودانه) ، ص1139 .
142 – محمد جعفر، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، گنج علم ، ص386 .
143 – کلینی ، الکافی ، ج5 ، ص169 .
144 – میرفتاح ، عناوین ، ص363
145 – حر دلیلی ، وسائل الشیعه ، ج 18 ، ص 16.
146 – میرزا حسین نوری ، طبرسی ، مستدرک الوسائل ، ج13 ، ص300 .
147 – حر دلیلی ، وسائل الشیعه ، ج15 ،ص 47
148 – انصاری ، مکاسب ، ج6 ، ص18.
149 – حر دلیلی ، وسائل الشیعه ، ج 15 ، 50
150 – همون، ج13 ، ص 44
151 – همون، ج 2، ص 353
152 – همون، ج12 ، ص 353
153 – همون، ج15 ، ص 40
154 – همون، ص337
155 – ثم الظاهر ان المراد ب((کتاب الله)) هو ما کتب الله علی عباده من احکام الدین و ان بینه علی لسان رسوله ، فاشتراطه ولاالمملوک لبائعه انما جعل فی النبوی مخالفا لکتاب الله بهذا المعنی . لکن ظاهر النبوی واحدی صحیحتی ابن سنان اشتراط موافقه کتاب الله فی صحّه الشرط ، و انّ ما لیس فیه اون لا یوافقه فهو باطل . و لا یبعد ان یراد بالموافقه نبود المخالفه ؛ نظراً الی موافقه ما لم یخالف کتاب الله بالخصوص لعموماته المرخصه للتصرّفات الغیر المحّرمه فی النفس و المال ، فخیاطه ثوب البائع -مثلاً- موافق للکتاب بهذا المعنی.شیخ مرتضی ، شیخ مرتضی ، مکاسب ،ج6،ص 35
156 – همون ، ص111.
157 – ابن زهره ،غنیه النزوع ، ص 315 .
158 – عباس ، زراعت ، ترجمه و توضیح مکاسب ، ج4 ،جنگل ، ص 134 .
159 – محقق نراقی ، عوائدالایام ، ص 151 .
160 – زراعت ، قبلی ، ص 138 .
161 – شیخ مرتضی ، انصاری ، مکاسب ، ج6 ، ص138 .
162 – المومنون عند شروطهم …. ، حر دلیلی ، وسائل الشیعه ، ج3 ، ص232 .
163 – همون ، 105 .
164 – سید مصطفی ، محقق داماد ، قوانین فقه ، بخش مدنی 2 ، طرف ، 1389 ، ص 67 .
165- میر فتاح ، هدایه الطالب الی اسرار المکاسب ، ص 264.
166 – همون ، ص280 .
167 – همون .
168 – شیخ موسی خوانساری ( تقریرات مرحوم نائینی ) : منیه الطالب ، ج2 ، ص 104 ایشون ( در صفحه 105 ) در گفتن این مطلب که موقع نبود وجود دلیل خاصی بر جواز تغییر حکم ، دلایل شرط نمیتونه با دلایل تکلیف معارضه کنه ، میگه (( ….. جز ان یقوم دلیل خاص علی جواز تغییره بالشرط کسائره العوارض المجوزه لفعل الحرام و ترک الواجب و دلیل وجوب وفاء بالشرط لا یصلح لذلک لاشتراطه بعدم کونه مخالفاً للکتاب و محللاً للحرام فلا یقع التعارض بین دلیل التکلیف و ادله الشرط ابدا کما توهم و قیل بالرجوع الی المرجهات . )).
169 – شیخ عبدالله ، مامقانی ، مناهج المتقین ، ص 233.
170 – محمد جعفر ، جعفری لنگرودی لنگرودی ، مکتبای حقوقی در حقوق اسلام ، صص18و19.
171 – سید علی حائری ( شاهباغ ) : توضیح قانون مدنی ، صص98و99 .
172 – سید ابوالقاسم ، اشکوری ، بغیه الطالب ، ص168 .
173 – همون ، ص 279 .
174 – شیخ مرتضی ، انصاری ، مکاسب ، ص 280 .
175 – شیخ علی ، کاشف الغطاء ، رسالۀ خیارا ت ، ص 184.
176 – مولی احمد ، نراقی ، عوائدالایّام ، ص49 .
177 – اشکوری ، قبلی ، صص167و 168 ؛ ایشون در گفتن این مطلب می فرماید )) , و دعوی ان ترک المباح جایز فشرط فعله یصیّر ترکه حراماً فیکون محرماً للحلال مدفوعه بان الحکم و هو جز باحه لا یتعلق بالفعل و خیال جواز الفعل و الترک عقلی لا شرعی و جز یلزم ترک الاباحه من حکمین شرعیین و هو باطل )) .
178 – مهدی ، شهیدی ، مقالۀ رابطۀ آدم با حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق ، مجله تحقیقات حقوقی ، 1369 ، ص 145 .
179 – سید حسن ، بجنوردی ، قوانین الفقهیه ، ج3 ، صص 231 الی 233 .
180 – سید محمّد کاظم ، طباطبایی ، حاشیه بر مکاسب ، ص111 .
181 – شیخ موسی ، خوانساری ، قبلی ، ص 105 .
182 – شهیدی ، قبلی ، ص 146 .
183 – شیخ علی ، کاشف الغطاء ، رسالۀ خیارات ، ص108 .
184 – سید محسن ، حکیم ، منهاج الصالحین ، ج2 ، ص59 .
185 – میر فتاح شهیدی ، تبریزی ، هدایه الطالب الی اسرار المکاسب ، صص 564و 565
186 – سید حسن ، بجنوردی ، قوانین الفقهیه ، ج3 ، صص 229و230.
187 – مادّۀ 232 قانون مدنی : شروط مفصله زیر باطله ولی مفسد عقد نیس : 1)شرطی که انجام اون غیرمقدور باشه 2)شرطی که در اون نفع و فایده نباشه 3)شرطی که حروم باشه.
188 – میر سید حسن ، امامی ، حقوق مدنی ، ج 1 ، اسلامیه ، ص278 .
189 – مهدی ، شهیدی ، شروط علاوه بر عقد ، مجد ، ص101.
190 – شیخ مرتضی ، انصاری ، مکاسب ، ج3 ، ص15 .
191 – ماده 215 قانون مدنی : مورد معامله باید مالیت داشته و شامل سود عقلایی قانونی باشه .
192 – ماده 217 قانون مدنی : در معامله لازم نیس که جهت اون تصریح شه ولی اگه تصریح شده باشه ، باید قانونی باشه والا معامله س .
193 – ماده 754 قانون مدنی : هر صلح نافذه جز صلح بر چیزی که غیر قانونی باشه .
194 – ماده 190 قانون مدنی : واسه صحت هر معامله شرایط زیر اساسیه : 1)قصد دو طرف و رضای اونا 2)اهلیت دو طرف 3)موضوع مشخص که مورد معامله باشه 4)مشرئعیت جهت معامله .
195 – سید مصطفی ، محقّق داماد ، وصیت ، نشر علوم اسلامی ، ص102 .
196 – شمس الدین سرخسی ، مفصل ، ج12 ، ص118 .
197 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج3 ، سهامی انتشار ، ص154.
198 – ماده 375 قانون مدنی : مبیع باید در محلی تسلیم شه که عقد بیع در اونجا هستش مگه اینکه عرف و عادت ، مقتضی تسلیم در محل دیگه باشه و یا در علاوه بر بیع محل مخصوصی واسه تسلیم ، مشخص شده باشه .
199 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج3 ، سهامی انتشار ، ص 155.
200 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج1 ، سهامی انتشار ، ص149 .
201 – سید مهدی ، علّامه ، شروط باطل و تاثیر اون در عقود ، بنیاد حقوقی اندازه ، ص 136 .
202 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، سهامی انتشار ، ج1 ، ص 163 به بعد .
203 – سید مصطفی ، محقّق داماد ، مقاله(( تحلیلی دربارۀ شروط علاوه بر عقد نکاح )) ، فصلنامۀ حق ، 1364، ص87 .
204 – ماده 1105 قانون مدنی : در روابط زن و شوهر ریاست خونواده از خصایص شوهره .
205 – حسین ، صفایی و اسدالله امامی ، حقوق خونواده ، ج1 ، صص72و73 .
206 – در این مورد توجه شما رو به یکی از مصادیق شرط خلاف قانون و نظریه مربوط به اون جلب می کنم : « اگه در قرارداد اجارۀ محل کسب شرط شده باشه که مستاجر حق هیچگونه تغییری در مورد اجاره نداره مگه با اجازه مالک شرط درست و لازم الاجراه یا مخالف قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 بوده و به دلیل ماده 30 اون قابل ابطاله ؟ نظریه ای که در تاریخ 1367 به اتفاق آرا اعلام شده ، اینجور می گن : چون برابر ماده 20 قانون روابط موجر و مستاجر قبول شده سال 56 مستاجر واسه تزئین و تغییری که مربوط به استفاده بهتر از مورد اجاره باشه مجاز شناخته شده و برابر ماده 30 قانون یاد شده کلیه طرق مستقیم یا غیر مستقیم که دو طرف به خاطر جلوگیری از اجرای مقررات قانون نامبرده در پیش گرفتن کنه بلا اثر و باطله پس شرط نبود هیچگ.نه تغییر در مورد اجاره که مانع حق مستاجر در تزئینو تعمیر مورد اجاره و مخالف قانون فرمون و مربوط به نظم عمومی روابط موجر و مستاجره ، باطل و بدون اثره . کاملا معلومه اگه اقدام مستاجر در تغییر مورد اجاره به استواری اون صدمه زند ، مصادیق ظلم و کوتاهی هستش»؛ نوبخت ، یوسف ، اندیشه های قضایی ، ص281 .
207 – علامه ، قبلی ، ص139 .
208 – ماده 358 قانون مدنی :در بیع باغ اشجار و در بیع خونه ، ممر و مجری و هر چی ملصق به بنا باشه بطوری که بشه اون رو بدون خرابی نقل کرد واسه مشتری می شه و بر عکس ، زراعت در بیع زمین و میوه در بیع درخت ، حمل در بیع حیوان ، واسه مشتری نمی شه مگه اینکه تصریح شده باشه یا طبق عرف از توابع شمرده شه . در هر حال دو طرف می تونن به عکس ترتیب فوق تراضی کنن .
209 – سید حسن ، بجنوردی ، قواعدالفقهیه ، ج3 ، صص 230و231 ؛ این در فقه با عنوان مسلط بودن شخص بر احکام وضعیه ایه که از طرف شارع از دید شخص و واسه رعایت حال اون وضع شده . مثل حقوق ، که شخص بر اون مسلّط بوده و تسلط ایشون بر حقوق خود البته چیزی عقلاییه .
210 – علامه ، قبلی ، ص140 .
211 – ماده 959 قانون مدنی : هیچکی نمیتونه کلا حق تمتع و یا حق اجرا تموم یا یه تیکه از حقوق مدنی رو از خود سلب کنه.
212 – ناصر ، کاتوزیان ، عقود مشخص ، ج1 ، گنج علم ، ص29 .
213- میر سید حسن ، امامی ، حقوق مدنی ، ج4 ، اسلامیه ، صص158و159 .
214 – کاتوزیان ، قبلی ، ص 30 .
215 – ماده 338 قانون مدنی : بیع یعنی تملیک عین به عوض معلوم .
216 – ماده 362 قانون مدنی : آثار بیعی که به درستیً هستش باشه از قرار ذیله : 1- به مجرد اتفاق بیع ، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شه . 2- عقد بیع ، بایع رو ضامن درک مبیع و مشتری رو ضامن درک ثمن قرار میده . 3- عقد بیع ، بایع رو به تسلیم مبیع مجبور می کنه . 4- عقد بیع مشتری رو تادیه ثمن مجبور می کنه.
– 217 علامه ، قبلی ، ص 141 .
218 – همون ، ص142 .
-219مصطفی عدل (منصورالسلطنه) ، حقوق مدنی ، ص130 .
220 – سید علی ، شایگان ، حقوق مدنی ، ج1 ، شماره 126 به نقل از ناصر کاتوزیان ، حقوق انتقالی ، ص 203 .
221 – ناصر ، ناصر ، حقوق انتقالی ، نشر اندازه ، ص205 .
222 – مصطفی عدل (منصورالسلطنه) ، قبلی ، ص32 .
223 – علامه ، قبلی ، ص 144 .
224 – ربیعا ، اسکینی ، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل ، امیر کبیر، ص 180 .
225 – علامه ، قبلی ، ص 145 .
226 – محمد جعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، گنج علم ، ص 717 .
227 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج3 ، سهامی انتشار ، ص155 .
228 – کاتوزیان ، قبلی ، ص156 .
229 – مهدی ، شهیدی ، شروط علاوه بر عقد ، فرهنگی مجد ، ص 102 .
230 – شهیدی ، قبلی ، ص103 .
231 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج3 ، سهامی انتشار ، ص 169 .
232 – ماده 233 قانون مدنی : شروط مفصله زیر باطل و موجب بطلان عقده : 1-شرط خلاف مقتضای عقد 2-شرط مجهولی که جهل به اون موجب جهل به عوضین شه .
233 – کاتوزیان ، قبلی ، ص 177 .
234 – همون ، ص177 .
235 – شهیدی ، قبلی ، ص 103 .
236 – شیخ موسی ، خوانساری ، منیه الطالب ، ج2 ، ص 149 .
237 – پیروز فقیهان هم می گن و وجود خیار رو به شرط جهل مشروط له به فساد شرط کردن:شیخ مرتضی انصاری،مکاسب،ص289 (با اشکال و دودلی نسبت به اصل خیار)-حاج میرزا حبیب الله رشتی،اجاره،ص75-شیخ محمد حسن نجفی،جواهرالکلام،ج23 ،ص213 – وبرای دیدن نظر مخالف، که جهل و علم مشروط له رو خنثی می دونه و در هر حال خیار رو موجود میدونه:میرزا نایینی و شیخ موسی خونساری،منیه الطالب،ج2 ،ص149 –سید محمد کاظم طباطبایی،حاشیه بر مکاسب،ج2 ،ص140 .
238 – شهیدی ، قبلی ، ص 104 .
239 – کاتوزیان ، قبلی ، ص 178 .
240 – شهیدی ، قبلی ، ص 105 .
241 – امامی ، قبلی ، ص 277 .
242 – شیخ مرتضی انصاری،که نظر علامه حلی رو در تذکره مبنی بر بطلان شرط غیر به درد بخور بدون ایجاد خیار واسه مشروط له ،نقل کرده،مکاسب،ج3 ،ص42
243 – کاتوزیان ، قبلی ، ص 178 .
244- شهیدی ، قبلی ، ص 105.
245 – خوانساری ، قبلی ، ص136 .
246 – شیخ مرتضی ، انصاری ، مکاسب ، ص 289 .
247 – کاتوزیان ، قبلی ، ص 180 .
248 – شیخ مرتضی، انصاری ، مکاسب،ص290-علامه حلی،تذکره،ج2 ،باب عیب-حبیب الله رشتی،حاج میرزا،اجاره،ص74-و واسه دیدن نظر مخالف:میرسین حسن، امامی ، حقوق مدنی،ج1،اسلامیه،ص277
249 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج3 ، سهامی انتشار ، ص 180 .
250 – شهیدی ، قبلی ، ص125 .
251 – امامی ، قبلی ، ص294 .
252 – شهیدی ، قبلی ، ص125
253 – امامی ، قبلی ، ص 295 .
254 – امامی ، قبلی ، ص296 .
255 – شهیدی ، قبلی ، ص 125 .
256- همون ، ص127 .
257 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی ، ج3 ، سهامی انتشار ، ص 180 .
258 – شیخ مرتضی ، انصاری ، مکاسب ، ص 289 – حاج میرزا حبیب الله ، رشتی ، اجاره ، ص75 و 76 .
259 – ناصر ، کاتوزیان ، قوانین عمومی قراردادها ، ج3 ، سهامی انتشار ، ص182 .
260- خوانساری ، قبلی ، صص137و 138 .
261 – همون ،صص 142و 143.
262 – سید محسن ،حکیم ، منهاج الصالحین ، ج2 ، ص60 .