منابع پایان نامه ارشد درباره جاری سازی، تجاری سازی، توسعه محصول جدید، تجاری سازی فناوری

صورت سازمانی و فیزیکی از یکدیگر مجزاست. برخی از تفاوت های بین تحقیق و توسعه عبارتند از: واحد تحقیق عناصر بنیادی را ایجاد و اصلاح می نماید در حالی که واحد توسعه اجزای آماده کاربرد را با محصولات و فرآیندهای خاص ترکیب می کند. برخی محققان به نقش توسعه به عنوان یک مولد از منابع جدید درآمدی اشاره می کند. تجربیات به دست آمده از واحد تحقیق می تواند برای شناسایی و بهره برداری سریع تر نوآوری ها استفاده گردد حتی اگر نوآوری ها از بیرون بنگاه ایجاد شود. این نقش تحقیق می تواند مشارکت محققان در جوامع تحقیقاتی را ازطریق فعالیت هایی از قبیل شرکت در کنفرانس ها و انتشار مجلات برانگیزاند. (براون،۲۰۰۴)
به طور خلاصه کل فرآیند ارزیابی فناوری، ضبط، و پالایش برای رسیدن به آمادگی بکارگیری و پیاده سازی، مربوط به مرحله تخصیص می باشد. این فرآیند به طوری ایده آل انطباق فناوری را با کارکردهای تحقیقاتی بررسی می نماید. اگرچه مدیریت موثر تخصیص نیازمند انتخاب و هدایت پروژه های تحقیقاتی می باشد که نیازهای بخش توسعه را پیش بینی می کند.در مرحله تحقیق، نیازمندی ها و کاربردهای خاص یک فناوری نسبتا تعریف نشده هستند. به دلیل اینکه تحقیق اغلب جدا از توسعه می باشد. هنگام پیدایش یک فناوری، ممکن است کاربردهای جدیدی ایجادگردد، اهداف آتی توسعه و مشکلات تحقیقاتی تغییر یابد. تحقیقی درسال۱۹۷۹ ،۱۸ پروژه را در بخش تحقیقاتی IBM مورد بررسی قرار داد. این بررسی نشان داد که تفاوت مهمی بین اهداف تحقیق و توسعه وجود دارد. برای مثال، مححقان ممکن است به اندازه کافی وضع موجود فناوری را برای تعیین شرایط فناوری های جایگزین به منظور قرارگرفتن در وضع موجود درک نکنند. همچنین محققان ممکن است درک نکنند که چگونه فناوری جدید استفاده خواهد شد و یا چگونه با خطوط تولید انطباق می یابد. همچنین ممکن است این موضوع که چه چیزی قابلیت انجام کار را ایجاد می کند یا چه موقع یک فناوری بایستی انتقال یابد؛ تفاوتی بین تحقیق و توسعه باشد. یک سازمان تحقیقاتی مجزا، که هماهنگی لازم با بخش توسعه را ندارد یک راه نسبتا پرهزینه ای را برای نظارت، ارزیابی و دستیابی به فناوری های نوظهور را ایجاد می کند. به طور سنتی تحقیق از توسعه جداشده است زیرا مدیریت تخصیص فناوری نیازمند مجموعه روش ها و سازماندهی متفاوتی نسبت به مدیریت توسعه محصول دارد. یک برداشت (مفهوم) مهم این است که تحقیق باید به طریقی با توسعه هماهنگ گردد تا نیازهای آتی توسعه را پیش بینی نماید و بر مشکلاتی که بیشتر مرتبط با بخش توسعه هستند، تمرکز نماید.
در نهایت رسیدن به آمادگی کاربردی شدن، یک بخش کلیدی انتقال یک فناوری از تحقیق به توسعه است. محصولات یا فرآیندهای آماده کاربرد، مجموعه ویژگی ایی دارند که هم قابل تولید مجدد و هم قابل بازبینی هستند.بنابراین آمادگی فناوری نیازمند مجموعه استانداردی از فرآیندهای عملیاتی برای نگهداری، پردازش و آزمایش است. همچنین آمادگی کاربرد نیازمند مجموعه ای از ابزار پردازش و آزمایش هستند که به اندازه کافی برای راه اندازی از طریق کارگران کارخانه ایمن و خودکار هستند .با برسی هایی که انجام شد نشان می دهد که شرکت های ژاپنی تمایل دارند تا تولید فناوری را به طور داخلی توسعه و بهبود دهند. برعکس، شرکت های آمریکایی تمایل به انجام این فعالیت ها به صورت خارجی دارند. همچنین این بررسی ها نشان می دهد که توسعه و بهبود داخلی تولید فناوری یک مزیت رقابتی به شرکت های ژاپنی می دهد.
به طور خلاصه، مصاحبه با دانشمندان، مهندسان و مدیران درگیر در مورد خاصی از فناوری های نو سه مرحله از تجاری سازی را معرفی می کند:
اختصاص: فناوری های درحال پیدایش برمبنای نیازهای پیش بینی شده بخش توسعه نظارت، ارزیابی و تصرف می گردند
پیاده سازی: یک فناوری که بهبود می یابد می تواند تولید و کنترل گردد، تا اینکه فناوری به طرح های توسعه ملحق می گردد.
تولید: سیستم های تولید مقیاس بزرگ برای محصولاتی که فناوری جدید استفاده می کنند؛ نتیجه نهایی این مراحل می باشد.(براون،۲۰۰۴)

۲ـ۶ـ۲) مدل توسعه و تجاری سازی (ارائه شده توسط کوپر)
این امر مورد تایید قرار گرفته است که پشتیبانی دائمی محصولات جدید و تجاری سازی موفق آن ها کلیدی برای بقای بنگاه ها می باشد. اما مطالعاتی که بوزآلن و دیگران انجام داده اند نشان می دهد ۵۰ تا ۶۷ درصد از آن ها در فرآیند تجاری سازی شکست می خورند. در برخی موارد، فرآیند توسعه محصول برای شروع ناقص است و کاستی هایی دارد. در برخی، روش و مفهوم تولید ازطریق تحقیق در بازار حمایت بسیار ضعیفی می شوند. در بقیه موارد، روش راه اندازی و اجرای آن اشتباه است. در همه موارد، آمار شکست تاکید کننده نیاز به مدیریت درست برای توجه و دقت در توسعه محصول جدید و فرآیند تجاری سازی می باشد.
راهکار ایجاد یک تیم متشکل از افرادی با وظایف متفاوت، احتمالا تنها راهکار مورد پذیرش در سرعت بخشیدن به توسعه محصول جدید است.چنین تیمی قادر به حل مشکلات بالقوه به صورت اولیه در چرخه توسعه می باشد و به راحتی می تواند تعهداتی را از همه وظایف درگیر ایجاد نماید. نیاز برای یک پشتیبان در تولید یا یک مدیر پروژه برای هماهنگی تیم به طور شدید سفارش شده است. البته ایده کلی، حرکت پروژه در مراحل گوناگون بیان شده در شکل زیر می باشد. (کاستوری،۱۹۹۵)
جدول ۱.۲: مراحل توسعه محصول جدید(کاستوری،۱۹۹۵)
۱
غربالگری اولیه
تصمیم اولیه برای پ
یشرفت در پروژه؛ ایده از چندین گزینه غربال شده است(گزینش شده است).
۲
ارزیابی اولیه بازار
مطالعه اولیه بازار: یک آنالیز موقعیتی سریع از بازار، پذیرش بازار ممکن و ارزیابی رقابتی
۳
ارزیابی اولیه فنی
یک ارزیابی اولیه فنی، پرداختن به سوالاتی ازقبیل آیا محصول می تواند توسعه یابد؟ آیا محصول می تواند تولید گردد؟
۴
مطاله جزئی بازار
تحقیقات بازاریابی: مطالعات جزئی بازار ازقبیل تحلیل نیازها و خواسته های کاربر، تست های مفهومی، مطالعات موقعیت یابی و آنالیزهای رقابتی
۵
تحلیل اولیه کسب و کار
تحلیل جامع کسب و کار با پیش بینی ارزش های خالص کنونی، وضعیت های درآمدی و غیره
۶
توسعه محصول
توسعه واقعی محصولات فیزیکی که راهنمایی برای یک نمونه اولیه می باشد.
۷
تست های آلفا
تست محصول تحت شرایط کنترل شده یا آزمایشگاهی
۸
تست های بتا
تست محصول با آزمایش های میدانی ازطریق مشتریان
۹
تست بازار
تلاشی برای فروش محصول به مشتریان یا مناطق کسب و کار محدود، برای سنجش پذیرش محصول در یک زمینه دادو ستد واقعی
۱۰
تولید آزمایشی
یک آزمایش محدود، یا اجرای تولید دسته ای، طراحی برای ثبت امکانات تولیدی
۱۱
طرح تجاری نهایی
یک تحلیل مالی و کسب و کار به صورت نهایی قبل از راه اندازی
۱۲
تولیدفزاینده محصول
تولید در مقیاس کامل
۱۳
راه اندازی بازار
پیاده سازی یک نقشه جامع بازاریابی

درحالی که اختصاص یک تیم چند وظیفه ای تحت رهبری مدیرپروژه لازم است، اما برای اطمینان از موفقیت محصول جدید کافی نیست. تطابق دقیقی بین فرآیند توسعه محصول با نوع محصول موردنیاز است. .

۲ـ۶ـ۳) مدل تجاری سازی فناوری های جدید:
جولی مدلی را برای تجاری سازی فناوری های جدید ارائه داده است که شامل مراحل و مولفه هایی می باشد(جولی،۲۰۰۸).
۱. تصور و ایده دوگانه (دیدگاه فن‌بازار):
شناسایی فناوری: تولید ایده جدید: بررسی اصول و مکانیزم های جدید، بررسی دارایی ها، تنظیم فرضیات جدید ← دستیابی به یک مدل خوب و/یا اثبات اصول(آزمایش و تجربه قطعی)
سابقه و زمینه تحقیق: زمینه اولیه برای شروع تحقیق ← تحقیق تکراری بین فناوری و بازار ← دیدگاه دوگانه فن‌بازار
شناسایی بازار: نیاز مقدماتی ← شناسایی نیازهای جدید ← نیازی که باید شناسایی گردد به منظور تجاری سازی
۲. تجهیز امکانات: به معنی مقدار زیاد پول و یا تایید تعداد زیادی افراد نیست، بلکه به معنی پشتیبانی کافی برای تبدیل یک دیدگاه به یک پروژه است که بهای زیادی به دنبال دارد.
۳. پرورش: برای تعریف توانایی تجاری کردن
شناسایی فناوری: شناسایی به گونه ای جامع( مفاهیم فرآیند،الگوریتم های جدید، داده، و راهنما) ← عبوراز یک آستانه عملکردی( اثبات اصل در یک نمونه اولیه برای کاربرد واقعی) ← اثبات چند محیطی (یک تست بسط یافته تر از فناوری در کاربردهای مختلف تحت شرایط دنیای واقعی)
سابقه تحقیق: نیاز کلی ← ویژه محصول/ فرآیند
شناسایی بازار: تحقیق کاربردی ← پرتفولیوی فرصت های واقعی کسب وکار
۴.تجهیز منابع برای شروع: پول اغلب عنصری کلیدی است. سابقه و قابلیت ها نیز به همین اندازه مهم هستند. سابقه مربوط به پیشینه واقعی محصول می باشد و دانش اینکه چه چیزی چگونه آغاز گردد.قابلیت ها به مهارت های مورد نیازو زیرساخت تحقیقات اشاره می کند.
۵. شروع عملیات: مراحل برای آغاز عملیات برروی یک محصول:
ارزیابی توانایی قابلیت رایج فناوری و مسیراحتمالی
ایده های اولیه برای تمرکز بر یک دسته از محصولات
دنباله روی پیشرفت های موازی در فناوری های مکمل
شناسایی و تعریف ایده های محصول واقعی
توسعه محصول
۶.تجهیز مولفه های بازار: مهم این است که بیابیم چه کسانی تاثیرگذاران کلیدی هستند و یک استراتژی برای همکاری آنان در کسب فناوری و ایجاد تقاضا تدبیر گردد.
۷. ارتقا: پذیرش
استفاده از یک رویکرد ترکیبی:
کشف بازار(کشش): در ابتدا بازار را درست تعبیرکنید. فرصت های بالغ و تورفتگی هایی را شناسایی کنید که کششی را برای بازار ایجاد می کنند.
ایجاد بازار(فشار): مراحل فعال برای ایجاد تقاضا و و کاهش مقاومت
۸.تجهیز دارایی های مکمل برای تحویل : چالش در یافتن یک شیوه تجاری سازی فناوری است به گونه ای که دسترسی سریع بازار را تسهیل نماید درحالی که درآن واحد بازگشت سرمایه را به حداکثر می رساند.
دارایی ها عبارتند از:
مالی
پرسنل فنی و مدیریتی
دانش فنی/محصول
مفاهیم بازار/محصول
دسترسی ممتاز ه مواد و اجزای خام
تجهیزات، ابزار، و دانش فرآیندی
ظرفیت تولید برای محصولات واسطه، مونتاژهای مقدماتی، و محصولات نهایی
دستیابی اکتسابی بازار
۹. تجاری سازی پایدار و تحقق منافع بلندمدت: تولید ارزش بلند مدت ازطریق استقرار و توسعه استفاده از فناوری و حفظ آن. تجاری سازی پایدار درمورد تحقق ارزش بلندمدت از سرمایه گذاری با آوردن فناوری به بازار می باشد، نه دائمی ساختن خود فناوری.
استقرار: ایجاد پیشرفت سریع در رویه های کلیدی فناوری، تقویت سود شرکای تحویل دهنده، و ایجاد وابستگی و ترغیب در کاربران
توسعه و بسط کاربرد: تغییر ویژگی های محصولاتی که فناوری را ایجاد می کنند قسمت های جدید بازار و/یا جستجوی کاربردهای جدید کا
ربردهای جدید فناوری
حفظ رهبری: تسلط حیاتی ترین ویژگی های فناوری دربیش از یک بازه زمانی( مانند محصول، فرآیند، تجهیزات، مدل کسب وکار) (جولی،۱۹۹۷)

شکل ۲.۲: مدل تجاری سازی فناوری های جدید(جولی،۲۰۰۸)
۲ـ۶ـ۴) مدل های توسعه محصول
با بررسی مدلهای فرآیند توسعه محصول جدید به تنوع فرآیندهای مورد استفاده در صنایع تولیدی می توان پی برد. بررسی ادبیات توسعه محصول جدید بیانگر وجود سه نوع رویکرد در توسعه محصول است:
اختراعات “محصول جدید در سطح جهانی” که بازارهای جدیدی نیز برای شرکت ایجاد می کنند؛
ارائه محصول جدید برای شرکت؛
اصلاح محصولات موجود؛ و معرفی محصولات موجود به بازارهای جدید.
اغلب مدلهای توسعه محصول جدید که در گذشته ارائه می شدند دارای ماهیتی خطی هستند، در حالیکه مدل‌های امروزی عمدتاً بر طراحی موازی فرآیند توسعه محصول جدید تاکید دارند.
در مدل های خطی یا متوالی محصول از مراحل مشخصی عبور می کند و معمولاً هریک از این مراحل در

منابع پایان نامه ارشد درباره جاری سازی، تجاری سازی، تجاری سازی فناوری، موفقیت تجاری

غیرشرکتی (مانند دانشگاهها، مؤسسات مالی، آژانسهای دولتی، اتحادیههای تجاری، مؤسسات فنی)؛ زیرمجموعههایی از سازمانهای بزرگ (مانند بخشهای R&D و تولید سازمانها) و یا مجموعهای از سازمانها (مانند انجمنهای صنعتی).
دانش و فرآیندهای یادگیری: پایه دانشی لازم برای فعالیتهای نوآورانه و تولیدی در میان بخشهای مختلف بسیار متفاوت بوده و بنابراین بر فعالیتهای نوآورانه، سازماندهی و رفتار شرکتها و دیگر بازیگران در درون یک بخش بسیار تأثیر میگذارد.
فناوریهای پایه، ورودیها، تقاضا، مکملها و ارتباطات مربوطه: ارتباطات و مکملهای مختلفی در سطوح فناوری، ورودی و تقاضا در یک نظام وجود دارد. این تعاملات و مکملها دربرگیرنده وابستگیهای متقابلی است که به صورت افقی و عمودی در میان بخشهای وابسته به هم وجود دارد. این موضوع دربرگیرنده افزایش همگرایی میان بخشهایی است که در گذشته از یکدیگر جدا بودهاند و همچنین ظهور تقاضاهای جدید در یک بخش است. بنابراین شناخت تعاملات مختلف میان یک بخش با دیگر بخشها در سطوح تبادلات فناورانه، دریافت ورودیهای موردنیاز و شناخت و برآورده کردن تقاضا میتواند بر نوآوری، تولید و فروش در یک بخش تأثیرگذار باشد.
مکانیزهای تعاملات چه در درون شرکتها و چه در بیرون از شرکتها: بازیگران از نظر تعاملات بازاری و غیربازاری مورد بررسی قرار میگیرند.
فرآیندهای رقابت و انتخاب
نهادها: مانند استانداردها، قوانین، بازارهای کار و غیره (محمدی،۱۳۹۰)
این تعریف از سیستم نوآوری بخشی بیان کننده توجه به عناصر پایه ای محصولات، بازیگران، نحوه اداره فعالیت ها و سازماندهی شرکت ها و فناوری ها و ارتباطات مرتبط و همچنین توجه به نهادها و مکانیزم های تعاملاتی مرتبط با بخش مورد بررسی می باشد که نشان می دهد عناصر پایه ای این رویکرد بایستی در تدوین مدل تجاری سازی محصولات بخش صنعت هوایی مورد توجه قرار گیرد.

۲ـ۳ـ۵)مفاهیم و تعاریف تجاری سازی فناوری
تجاری سازی موفق فناوری برای باقی ماندن در بازار رقابتی امروزی امری مهم تلقی می گردد. تجاری سازی فناوری این گونه توصیف می گردد: فرآیند دستیابی به ایده ها، تقویت آن ها با دانش مکمل، توسعه و تولید کالاهای قابل فروش، و فروش کالا در یک بازار. این فرآیند با مفهوم محصول آغاز می گردد؛ شامل تعریف محصول، طراحی، مراحل نمونه سازی و پیش آزمون، و با تولید محصول و بازاریابی اثربخش به پایان رسیده است. تجاری سازی موفق فناوری به بنگاه این امکان را می دهد تا نیازهای مشتریان را از نظر هزینه، سرعت، کیفیت، و خصوصیات تازگی فناوری هایشان برآورده کنند. تجاری سازی فناوری نیازمند توانمندی های قوی و متفاوت به ویژه در تولید است. قابلیت های تولید در افراد بنگاه، مهارت ها، دانش، فرآیندها، سیستم ها، و تجهیزات بنا نهاده شده است. این قابلیت ها می تواند از منابع داخلی و خارجی متفاوتی گردآوری شود و سپس برای ایجاد محصول به کار می روند و در زمان مناسب به بازار معرفی می گردند.در سال های اخیر سازمانه ها استفاده شان را از منابع داخلی و خارجی شان به منظور دستیابی به به یک مزیت رقابتی ازطریق تجاری سازی موثر و به موقع فناوری جدید افزایش داده اند. مطالعاتی نشان می دهد که منابع تولیدی فناوری محور و منابع انسانی داخلی ارتباط مستقیمی با تجاری سازی موفق فناوری دارند.
تجاری سازی موفق فناوری چندجانبه می باشد که اتلاق می گردد به توانایی بنگاه برای ۱) توسعه و معرفی تعداد زیادی فناوری های فرآیندی و محصولی ۲) ایجاد محصولات جدید بنیادین ۳) تسریع در معرفی این محصولات جدید به بازار ۴) ایجاد دانش جدید. پس این ابعاد بایستی به طور همزمان به منظور درک عوامل موثر بر تجاری سازی فناوری مورد ملاحظه قرار گیرد(کومر،۲۰۰۲).
تجاری سازی یک فناوری جدید با ارتقا و اثبات فناوری آغاز می گردد، و ارتقا پارامترهای فرآیندی، طراحی و ساخت کارخانه و تجهیزات، بهینه سازی محصول برای برآوردن نیازهای بازار، و توسعه بازار را به دنبال دارد.توسعه و تجاری سازی فناوری های جدید ریسک هایی را به همراه دارد. در دنیای رقابتی با منابع کم، فناوری های جدید برای زنده ماندن در برابر فناوری های پیشرفته مبارزه می کنند. فناوریست ها و سیاست گذاران نیازمند ایجاد دیدگاه های گسترده ای در پرورش فناوری های جدید در محیطی توانمند ازطریق راه کارهای سیاستی مناسب می باشند. توسعه فناوری و تجاری سازی خطرات و ریسک هایی را در برمی گیرد، یک اختراع را به یک نوآوری تبدیل می کند، از آن نمونه سازی می کند، فناوری های فرآیندی و محصولی را بهینه سازی می نماید که شامل عدم قطعیت های فنی و علمی می باشد. ارتقا یک فناوری به سطح پایلوت و سپس به سطح تجاری سازی چالش های فنی متعددی را شامل می گردد، و هم توسعه بازار و هم تامین وجوه فناوری های جدید با ریسک هایی همراه می باشد. محققان بر این عقیده اند که اشاعه و موفقیت یک فناوری جدید محدودیت ها و سختی هایی دارد مگر آنکه این ناشناخته ها و خطرات مربوط به آن ها حل شود. داگلاس آن ها را باگ های فناوری های جدید می نامد و فریمن تاکید می کند که اقتصاد یک فناوری جدید و خطرات مالی آن نتیجه ای متعاقب از ریسک های فناوریکی و بازاری می باشد(کومر،۲۰۰۲).
تجاری سازی فناوری یک فرآیند پرمخاطره است، اما یک رویکرد ساختار یافته و منظم می تواند شانس موفقیت را به طو عمده ای افزایش دهد. پروژه های های تجاری سازی فناوری به ۴ دلیل
با شکست روبرو می گردد: به دلیل درک سطحی از نیازهای کاربر نهایی، استراتژی های همکاری نامناسب، عدم مدیریت صحیح پروژه ها، عدم مدیریت صحیح توقعات و انتظارات ذینفعان و فرصت های خروجی. بنگاه ها فهمیده اند که ایجاد ارزش واقعی مستلزم راه اندازی محصولات جدید به منظور بالا بردن فروش است. و فناوری های جدید که محصولات بیشتر و پیچیده تر ایجاد می کنند به طور مداوم در حال ظهور است. با این حال، داشتن یک فناوری نویدبخش، تضمینی برای موفقیت تجاری نیست(لایرد،۲۰۰۴).
۲ـ۳ـ۶)موانع موجود در فرآیند تجاری سازی و علل شکست این فرآیند:
عوامل منتج شده از شکست در انتشار و تجاری سازی فناوری در ۵ دسته طبقه بندی می گردد:
عملکرد نامطلوب فناوری ازقبیل کارآیی پایین و عدم قابلیت اطمینان
عملکرد نامطلوب اقتصادی، یعنی هزینه بالا و دوره طولانی بازپرداخت
تغییرات سازمانی ازقبیل بازسازی و تغییرات در استراتژی کسب و کار
تغییرات بازار که اشاره به تغییرات غیرمنتظره در تقاضای بازار دارد
تغییرات نظارتی مانند محکم کردن قوانین و مقررات زیست محیطی(کیمورا،۲۰۱۰)
برای اینکه تلاش های تجاری سازی موفق باشند، هم استراتژی و هم اجرا باید درست باشد. پروژه های ناموفق به یکی از دلایل زیر با شکست روبرو می شوند:
درک سطحی یا غیرواقعی از نیازهای کاربران نهایی برای بررسی و رسیدگی
تلاش برای انجام هرچیز به تنهایی به جای درگیر کردن همکاران با مهارت های مکمل یکدیگر
چشم پوشی از سیگنال های هشداردهنده بالقوه در محیط
عدم مدیریت صحیح انتظارات ذینفعان و نادیده گرفتن فرصت های خروجی بالقوه(لایرد،۲۰۰۴).

۲ـ۳ـ۷)عوامل کلیدی موفقیت در فرآیند توسعه و تجاری سازی:
کوپر۱۲ عوامل زیر را به عنوان عوامل کلیدی موفقیت در فرایند توسعه محصول ارائه کرده است :
جهت گیری مناسب در بازار و توجه به بازارمحور بودن محصول و یا مشتریمحور بودن آن؛
تمرکز بر ارائه یک محصول در تراز جهانی، در اختیار داشتن یک جهت گیری بین المللی در فرایندهای طراحی، توسعه و بازاریابی؛
توجه به فعالیتهای قبل از توسعه (predevelopment) به معنای تمرین فرایند توسعه محصول و آماده سازی مقدمات برای توسعه پیش از کلید خوردن پروژه اصلی توسعه محصول؛
تعریف سریع پروژه و محصول؛
ارائه و روانه سازی بموقع محصول در بازار؛
توجه به ساختار سازمانی مناسب، طراحی و جو سازمانی؛
اهمیت پشتیبانی مداوم مدیریت ارشد سازمان نه صرفاً به عنوان تضمین کننده موفقیت در فرایند توسعه بلکه به عنوان کمک رسان پروژه توسعه محصول.(کوپر،۲۰۰۳)
با بررسی عوامل شکست و موفقیت در توسعه و تجاری سازی محصولات، نتیجه گیری می شود از عوامل مهمی که در موفقیت یا شکست تجاری سازی یک محصول در یک صنعت می تواند موثر باشد، ساختار سازمانی و سبک رهبری در سازمان و جو سازمانی می باشد. به گفته جین مهمترین کارکرد فناوری نرم ایفای نقش به عنوان یک فناوری فرآیند برای انتقال فناوری، تجاری سازی فناوری و صنعتی سازی می باشد.
همچنین رشد ناگهانی شرکت های فناوری محور در چند سال اخیر در حوزه هایی ازقبیل میکروالکترونیک، بیوفناوری،ارتباطات، کامپیوتر ارتباط تنگاتنگی با برنامه های تحقیقاتی و دانشگاهی دارد. آشکار است که حوزه های برجسته توسعه کسب وکار فناوری های پیشرفته در ایالات متحده وابسته و مرتبط به دانشگاه های برتر است، و در بسیاری موارد اثبات شده است که ارتباط با یک دانشگاه درجه اول(عالی) و پژوهش محور مزیتی مهم برای بنگاه ها با فناوری های پیشرفته می باشد. دانشگاه نقش مهمی را در هدایت تحقیقات، آموزش مهندسان، دانشمندان و مدیران ایفا می کند؛ و در ایجاد محیطی که کسب و کار فناوری پیشرفته بتواند رشد و پیشرفت نماید کمک می کند. نزدیکی و مجاورت با دانشگاه های خوب لازم به نظر می رسد، اما شرط کافی برای توسعه صنایع با فناوری پیشرفته نمی باشد.(براون،۲۰۰۴)
منابع خارجی و داخلی تولید، که از منابع و دارایی های فنی و انسانی مشتق شده است، می تواند موفقیت تجاری سازی فناوری را تعیین نماید. این منابع به بنگاه دانش موردنیاز برای پیگیری موفقیت آمیز تجاری سازی فناوری را ارائه می دهد. این دانش نیز موفقیت تجاری سازی فناوری را تعیین می نماید. اگرچه تجاری سازی فناوری حاصل چندین فرآیندهای سازمانی (به عنوان مثال برنامه ریزی استراتژیک) و انتخاب های استراتژیک( از جمله منابع تولید)، و فرآیندها (به عنوان مثال، برنامه ریزی استراتژیک) می باشد، منابع متفاوت تولید به طور چشمگیری بر ابعاد تجاری سازی فناوری به گونه ای مجزا تاثیرگذار است. این اثرات از طریق یکپارچگی و انسجام تعدیل می گردند. تولید نقشی کلیدی در تعیین موقعیت رقابتی یک بنگاه بازی می کند. منابع داخلی و خارجی بنیادهای قابلیت تولید یک بنگاه هستند. این قابلیت ها تکامل می یابد و انعکاس دهنده تغییراتی در مدارهای فناوریک است. این مسیرهای تکاملی بستگی به دانش علمی موجود دارد و با تلاشی برای بهبود عملکرد یک فناوری موردنظر به آن دامن زده شده است. درحالی که این فناوری وارد مرحله جدیدی می گردد، برخی شرکت ها عدم تطابقی را بین قابلیت های موجودشان و الزامات موردنیاز برای تجاری سازی موفق فناوری تجربه می کنند.یک شرکت با قابلیت های قوی تولید می تواند از یک مزیت رقابتی پایدار بهره مند گردد و به عملکرد برتر دست یابد. این قابلیت ها بنگاه را در توسعه محصولات جدید و
تسریع در معرفی بازارشان قادر می سازد. با این حال، گاهی اوقات عوامل خارجی بازار، منابع تولیدی خاصی را محدود می نماید. برخی منابع تولیدی قابل معامله نیست و باید به صورت داخلی ساخته شود.علاوه براین، در بازارهای پویا، اعتمادی منحصر بر منابع داخلی قابلیت های تولید با اشکالاتی جدی مواجه می کند. محصولات جدید به طور فزاینده ای پیچیده است و نیازمند قابلیت های چندگانه ای است و شرکت های کمی به طور داخلی این قابلیت را دارا می باشند. همچنین توسعه منابع داخلی قابلیت های تولید یک فرآیند زمان بر و پرهزینه است که ممکن است سال ها به طول انجامد. پس از مونتاژ، این قابلیت ها باید نگهداری شوند. سیاست های سازمانی مشخص می نماید که این قابلیت ها که به روز رسانی می گردد، منجر به ناکارآیی می گردد. غلبه بر این ناکارآیی ها نیازمند مونتاژ قابلیت ها از منابع جدید داخلی و خارجی است. منابع خارجی تولید که بنگاه را قادر می سازد تا قابلیت های موردنیاز را به سرعت توسعه دهد، منجر به انعطاف پذیری و کاهش

پایان نامه ارشد درباره مال موقوفه

عنوه نیز صحیح نیست اراضی مفتوح عنوه اراضی هستند که به غلبه توسّط مسلمانان در جنگ فتح شده اند چون این اراضی هم جزء اراضی عمومی است و متعلّق به عموم است امّا یک سری اراضی مفتوح عنوه وجود دارند و به تبع آثاری که مسلمانان به واسطه تصرّف در آنها ایجاد کردند این ها در صورتی که تا زمانی آن آثار در این زمین ها باقی است این زمین به تبع آن آثاری که در آن وجود دارد قابل خرید و فروش خواهد بود و همینکه آثار از بین رفت زمین به حالت اولیه خودش در می آید و غیر قابل تملّک می شود و از آنِ همه مسلمانان می شود و منظور از زمین هایی که گفتیم مفتوح العنوه هستند در حقیقت زمین هایی هستند که در وقت فتح مسلمین آباد بودند ولی آن دسته از زمین هایی که موات بودند در صورتیکه مسلمانی آنها را آباد کند مالکیت آنها متعلّق به آن شخص می شود و فروش آن هم مثل سایر ملک ها صحیح خواهد بود.
ب: مبیع یا مثمن از جمله اشیائی باشدکه فرد، قدرت بر تسلیم آن را داشته باشد. پس اگر بایع پرنده ای را که در هوا در حال پرواز است و در ملکیت او هم هست این بیع درست نیست چون قدرت بر تسلیم آن را ندارد البته یک استثناء وجود دارد اگر پرنده عادتی باشد و عادت به عود و برگشت داشت باشد در اینصورت بیع آن پرنده صحیح خواهد بود.
گفته شد قدرت بر تسلیم شرط است حال اگر بایع قدرت بر تسلیم نداشته باشد ولی خود مشتری بتواند مالی را که به او فروخته شده تحصیل نماید آیا عقد صحیح است یا خیر؟ در اینجا اختلاف نظر وجود دارد.
مرحوم شهید اول
۱- عدّه ای گفته اند اگر خود مشتری قادر باشد مال را تحصیل کند این بیع صحیح است بخاطر اینکه هدف بیع محقّق شده است و هدف این است که مال به دست مشتری برسد و حال آنکه در اینجا خود مشتری می تواند مال را تحصیل کند.
۲- عدّه ای گفته اند بیع صحیح نیست و این ها می گویند شما در شرط بیان نمودید که بایع باید قدرت بر تسلیم مبیع را داشته باشد حال اگر مشتری قادر به تسلیم مبیع باشد این دیگر قدرت بر تسلیم نیست و این قدرت بر تسلم است. تسلیم از طرف بایع است و تسلم از طرف مشتری است.
دلیل دوم تضعیف می شود به اینصورت که هدف مورد نظر از تحویل دادن بایع چیست و هدف از شرط تسلیم این است که مبیع در دست مشتری قرار بگیرد و بتواند از آن استفاده نماید و در اینجا که مشتری خودش می تواند مبیع را تسلم نماید این هدف محقّق شده است.
ج: مبیع چیزی باشد که ملک خاص بایع بوده و در ملک دیگر نباشد در اصطلاح مبیع طِلق باشد و رها باشد. بنابراین فروختن مال موقوفه وقف عام مطلقاً صحیح نیست چه در فروختن وقف عام مصلحتی باشد و چه مصلحتی نباشد چه باقی ماندن وقف منجر به خراب شدن آن شود و چه نشود چه فرونشده مال وقف متولّی وقف باشد و چه نباشد.
دو استثناء در اینجا وجود دارد استثنای که در وقف عام وجود دارد این است که در موردی که مال موقوفه خراب شده باشد به طوری که انتفاع آن در محلّ وقف و در جهتی که وقف برای آن انجام شده مطلقا و به هیچ وجه ممکن نباشد مثلاً یک حصیر کهنه شده و قابلیت استفاده ندارد و نمی توان در محلّ وقف از آن استفاده کرد، فروختن آ

پایان نامه ارشد درباره انتقال مالکیت، فقهای امامیه، قیمت بازار، قرآن کریم

خودشان را پس بگیرند در عین حال این معاطات مفید اباحه تصرّف باشد این دو هیچگونه منافاتی با هم نخواهند داشت.
ثمره این دو قول: الف: عدّه ای قائل به اباحه تصرّف در معاطات شده اند. ب: عدّه ای هم مثل محقق کرکی فرمودند معاطات عقد متزلزل است. (قبولی، ۱۳۹۰)
نمودار درختی ۱ «عقد بیع»

۲-۲ بیع فضولی
یکی از شرایط لازم بودن عقد بیع این است که بایع و مشتری مالک عوضی باشند که آن را به طرف دیگر منتقل می کنند و یا اینکه خریدار و فروشنده از طرف مالک مال مأذون باشند. اگر عقد بیع یکی از این دو شرط را دارا نبود عقد فضولی است و طبق قول مشهورتر لازم شدن عقد بر اجازه بعدی مالک متوقّف خواهد بود نه این که بگوییم عقد از اصل باطل است. بعد از عقد بیع اصلی ترین مطلب درباره امکان یا عدم امکان فرض حق بازفروش مبیع را باید در احکام بیع فضولی جستجو نمود لذا مباحث این بحث از اهمیت بسیار ویژه ای برخوردار می باشد.
در بحث بیع فضولی اختلاف نظر است و مشهور فقها قائل به غیر نافذ بودن این عقد هستند امّا بعضی از فقها مثل مقدّس اردبیلی قائل به بطلان عقد فضولی هستند.
۲-۲-۱ نحوه و کیفیت اجازه
اجازه گاهی با لفظ است و گاهی بوسیله فعل است امّا گاهی مالک اصلی در هنگام عقد یا بعد از عقد سکوت می کند اینجا تکلیف چیست و آیا سکوت دالّ بر اجازه است؟ سکوت دال بر اجازه نیست چون سکوت اعم از رضایت است و دلالتی بر رضایت دادن ندارد. به همین دلیل مرحوم شهید می فرماید: سکوت مالک در زمان اجرای عقد هر چند به فضولی بودن عقد علم داشته باشد و یا سکوت مالک هنگام ارائه کردن اجازه بر او در اجازه کفایت نمی کند بخاطر اینکه سکوت اعم از رضایت است و دلالتی بر رضایت ندارد برای اجازه دادن باید لفظ صریحی به کار رود همانطور که در عقد بیع باید لفظ صریحی به کار رود و اگر مالک اصلی گفت بیع را اجازه دادم یا گفت بیع را تنفیذ کردم یا امضاء کردم یا راضی به عقد شدم و کلماتی مانند این موارد مثل «اقدرته» بیع را تثبیت کردم و یا التزمت به.
۲-۲-۲ کشف و نقل
آیا اجازه ای که از طرف مالک صادر می شود کاشفیت دارد یا ناقلیت دارد؟ اگر اجازه کاشف باشد یعنی اجازه ای که بعداً از طرف مالک صادر می شود کشف می کند از این که عقد از همان زمانی که واقع شده است صحیح است. اگر اجازه ناقل باشد انتقال ملکیت از همان زمان صدور اجازه است و نه از ابتدای زمانی که عقد واقع شده است.
مرحوم شهید اول قائل است که اجازه کاشف است و دلایلی دارد و دلیل اول این است که تنها سبب و آن علّت تامّه ای که موجب انتقال ملکیت است خود عقد است و عقد فضولی تمام شرایط یک عقد صحیح را دارد جزء یک شرط، آن هم رضایت است پس زمانی هم که این شرط حاصل شود علّت تام یعنی همان عقد، تأثیر خودش را می گذارد و تأثیر عقد انتقال مالکیت است از زمانی که عقد واقع شده است.
دلیل دوم می فرماید: آیه شریفه درباره لزوم عقد داریم که می فرماید: « یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ …» (قرآن کریم سوره مائده آیه ۱ «اى کسانى که ایمان آورده‏اید! به پیمانها (و قراردادها) وفا کنید! … .») و «افوا بالعقود» عام اسـت و شامل عقد فضـولی و غیر فضولی مـی شود. بنابراین اگر تأثیر عقد مشروط به چیز دیگر مثلاً اجـازه مـالک باشد؛ لازم می آمد که در آیه شریفه «اوفوا» تنها به عقد تعلّق نگرفته باشد بلکه به عقد باضافه رضایت مالک تعلّق گرفته باشد یعنی اینطور معنا گردد: وفا کنید به عقدی که رضایت مالک به آن ضمیمه شده باشد؛ در حالیکه این معنا با ظاهر آیه شریفه مخالف است.
در مقابل عدّه ای از فقها قائل به ناقل بودن اجازه هستند و دلیل آنها این است که تأثیر عقد برای انتقال مالکیت مبیع از ملکِ مالک به ملک مشتری مشروط به اجازه مالک است و عقد علّت تامّه انتقال مالکیت نیست بلکه جزء سبب است و در اصطلاح گفته اند عقد علّت ناقصه است و اگر بخواهد تبدیل به علّت تام شود باید سبب دیگری به آن اضافه شود و آن سبب چیزی نیست مگر رضایت و اجازه مالک.
ثمره کاشفیت و ناقلیت:
آن دسته از فقها که قائل به این هستند که اجازه کاشف است باید قائل به این هم باشند که نمائات حاصل شده از مبیع در فاصله زمان انعقاد قرار داد تا زمان اجازه مالک اصلی متعلّق به مشتری است چون معتقد هستند از همان ابتدا عقد واقع شده است پس نمائات حاصله از مبیع هم متعلّق به مشتری است و نمائات حاصل شده از ثمن در این مدّت متعلّق به بایع است چون ثمن متعلّق به بایع است پس نمائات هم متعلّق به بایع است.
امّا آن دسته از فقها که قائل به ناقلیت اجازه هستند باید این را بپذیرند که نمائات حاصل شده از مبیع در فاصله بین زمان انعقاد قرارداد و زمان اجازه برای بایع است و نمائات حاصله از ثمن متعلّق به مشتری است.
۲-۲-۳ احکام بیع فضولی
در یک حالت مالک اصلی در هنگام عقد، عقد را اجازه می کند اگر عقد را اجازه کرد عقد صحیح است و امّا بحث در حالتی است که مالک اصلی عقد را اجازه نمی کند اگر مالک اصلی عقد را اجازه نداد در حالیکه مشتری یا خریدار مبیع را از بایع فضولی گرفته است در اینصورت مالک، مال خودش را از مشتری می گیرد و اگر مشتری در مال او تصرّفی انجام داده است اجرت آن را از مشتری می گیرد و اگر مال او منفعت هایی داشته باشد عوض آن منافع را از مشتری می گیرد و تفاوتی نمی کند که مشتری از مبیع استفاده کرده باشد یا نه و در اصطلاح منافع مستوفات و غیر مستوفات قابل مطالبه است. مثلاً: مبیع خانه ای بوده که یک سال در اختیار مشتری بوده اس
ت و نه خودش در آن سکنی گزیده و نه منزل را اجاره داده است و از منافع آن استفاده نکرده است؛ در اینجا مالک می تواند این ها را از مشتری بگیرد چون مشتری غاصب است هر چند به معامله فضولی جاهل باشد. اگر مال مالک اصلی نمائاتی داشته باشد آن نمائات از مالک اصلی است چه نمائات متّصل باشد چه منفصل باشد چه نمائات باقی باشد و چه تلف شده باشد و نکته ای که باید توجّه کرد این است که اگر همه مبیع یا بعضی از ان تلف شده باشد چه به تفریط باشد چه بدون تفریط باشد چه خود مشتری تلف کرده باشد چه توسّط فرد دیگری تلف شده باشد مالک می تواند عوض مبیعی که تلف شده است از مشتری بگیرد. اگر تفاوت قیمت به سبب بازار باشد و قیمت بازار بالا و پایین رفته باشد، قیمت یوم التّلف را مالک از مشتری می گیرد امّا اگر تفاوت قیمت به سبب زیادی عینیه باشد مانند این که حیوان چاق شده باشد در اینصورت بالاترین قیمت ها ملاک خواهد بود.
۲-۲-۳-۱ رجوع مشتری به بایع فضولی جهت گرفتن ثمن
در بحث قبلی گفته شد که مالک به مشتری رجوع می کند و مال خودش را با منافع پس می گیرد در این بحث که مشتری در حقیقت مبیع را با زیادتی یا قیمت آن را به مالک اصلی پرداخت کرده است آیا می تواند به بایع فضولی مراجعه کند و ثمنی را که به مالک داده است از بایع فضولی پس بگیرد؟
آیا مشتری می تواند برای گرفتن ثمن به مایع فضولی رجوع کند یا خیر؟ در اینجا چند قول وجود دارد اکثر فقهای امامیه قائل به این هستند که اگر مشتری نسبت به معامله فضولی علم داشته باشد نمی تواند به بایع فضولی مراجعه کند خواه اینکه عین ثمن تلف شده باشد خواه تلف نشده باشد به این علت که خود مشتری با علم به فضولی بودن معامله و با علم به عدم استحقاق بایع به ثمن او را بر اتلاف مالش مسلّط کرده است و این یعنی اباحه تصرّف . به هرحال مشتری خودش اقدام کرده و ثمن را در اختیار بـایع فضـولی که هیچ گونه استحقاقی نسبت به ثمن ندارد قرار داده «من اقدم عـلی شیء لزم لوازمه» و قاعده اقدام را جـاری می کنیم ولی اگر مشتری جاهل به معامله فضولی باشد در اینصورت حق مراجعه به بایع را برای گرفتن ثمن دارد.
مرحوم شهید اول با قول اکثر فقها موافقت ندارد ایشان می فرماید اگر عین ثمن باقی باشد مشتری حق دارد برای گرفتن آن به بایع فضولی مراجعه کند فرقی هم نداد که مشتری عالم به فضولی بودن معامله باشد یا اینکه جاهل به آن باشد.
دلایل شهید اول:
۱- عین ثمن متعلّق به خود مشتری است.
۲- مشتری ثمن را در مقابل عوض به بایع فضولی داده است در حالیکه در مقابل ثمن عوضی دریافت نکرده است.
شهید ثانی می فرماید اگر عین ثمن باقی نباشد باز هم مشتری حق رجوع دارد چه عالم به فضولی بودن معامله باشد و چه جاهل به فضولی بودن معامله باشد.
دلائل شهید ثانی:
۱- به خاطر توقع اجازه ای که مشتری به این امید ثمن را به بایع فضولی داد که مالک اصلی که متوجّه می شود اجازه دهد و توقّع اجازه عقد را از جانب مالک اصلی داشته است.
۲- مشتری ثمن را بخاطر عوض مبیع داده است امّا آن را بر بایع فضولی مباح نکرده است که شما بگویید ثمن را که در اختیار بایع فضولی گذاشته است یعنی بایع را نسبت به تصرّف در ثمن مباح گردانیده است.
۳- تصرّف بایع در ثمن یک تصرّف ممنوعی است و بنابراین ضامن ثمن مشتری خواهد بود و باید آن را به مشتری برگرداند.
مرحوم شهید ثانی می فرماید: قولی که شهید اول مطرح کرد قول محکمی است به این معنی که مشتری مطلقاً حقّ رجوع دارد چه اینکه عالم به معامله فضولی باشد و چه اینکه جاهد به معامله فضولی باشد، چه اینکه ثمن باقی باشد و چه اینکه ثمن تلف شده باشد. شهید ثانی می گوید این قول، قول محکمی است هر چند که عدّه کمی ار فقهای امامیه قائل به این قول هستند. در جواب کسانی که قائل بر این شده اند که چون مشتری ثمن را به بایع فضولی اباحه کرده پس حقّ رجوع به آن را ندارد پس اینطور باید گفته شود که بر فرض که با اباجه کردن ثمن توسّط مشتری به بایع فضولی را قبول کنیم آیا از طرف مشتری فعلی یا چیزی که سبب تملیک ثمن به بایع فضولی شده باشد واقع شده اسـت؟ جواب منفی اسـت پس بنابراین حتّی اگر بگوییم مشتری ثمن ا به بایع فضولی اباحه کرده است باز هم نمی توانیم بگوییم که مشتری به بایع فضولی حقّ رجوع ندارد.
۲-۲-۳-۲ رجوع مشتری به بایع فضولی برای اخذ خسارت
مشتری می تواند در ازای تمام خسارتی که در مقابل مالک متحمّل شده است به بایع فضولی مراجعه نماید. اگر مشتری به بایع رجوع می کند برای گرفتن زیادی قیمت، در صورتیکه زیادی قیمت در زمان انجام بیع موجود باشد، شهید ثانی فرموده است در صورتیکه عین مبیع در دست مشتری تلف شود و مالک قیمت واقعی آن را از وی گرفته باشد مشتری می تواند برای گرفتن زیادی به بایع فضولی مراجعه نماید.
یک قول در مقابل این قول وجود دارد و گفته اند مشتری مطلقا نمی تواند قیمت مبیع را از بایع بگیرد نه می تواند اصل ثمن را بگیرد و نه می تواند قیمت زیادتی را بگیرد به این دلیل که اقدام مشتری بر این که عین مبیع در ضمان او باشد صورت گرفته است و خودش به ضمانت خودش اقدام کرده است یعنی در صورت تلف شدن مبیع قرار است که مشتری از کسی خسارت نگیرد چنانکه این ضمان در صورتی که عین مال تلف شود مقتضی هر بیع صحیح و فاسدی است.
یک قاعده از وجود دارد که «کلّ عقد یضمن به صحیح یضمن به فاسده» هر عقدی که صحیح آن ضمان آور باشد فاسد آن هم ضمان آور است و «کل عقد لا یضمن به صحیحه» هر عقدی که صحیح آن ضمان آور نیست فاسد آن هم
ضمان آور نیست.
شهید ثانی می فرماید ضمان مشتری نسبت به مثل یا قیمت مبیع امری زائد و مغایر با ضمان او بر تلف مبیع است و این دو هیچ ارتباطی با هم ندارند چون شما آمدید مقایسه کردید این مورد که گفتید مطلقا مشتری حقّ مراجعه به بایع را برای گرفتن ثمن ندارد چه اصل قیمت ثمن و چه مقدار زیادتی و دلیل آوردید که در صورت تلف عین مال در واقع همانطور که مقتضای هر بیع فاسد و صحیحی این است که ضمانت اجرا شود پس اینجا هم متشری بر ضمان خودش اقدام کرده است شهید ثانی می فرماید: این دو مبحث را با هم متفاوت است بخاطر اینکه گفتیم مطلقاً ضمانت مشتری نسبت به مثل یا قیمت امری است که با ضمانت مشتری بر تلف مبیع مغایرت دارد و این دو ارتباطی با هم ندارند دوم اینکه بر اساس عقدی که بین مشتری و بایع فضولی منعقد شده است مجموع مبیع در مقابل ثمن، مال مشتری بوده قرار بر این بوده که زیادتر از آن، از

پایان نامه ارشد درباره بازفروش کالا، انتقال مالکیت، عقد اجاره، فقهای امامیه

«تشریفاتی» قابل تقسیم است. همینطور با نگاهی اجمالی به کتب فقهی و حقوقی خواهیم دید که برای بیع تقسیمات دیگری نیز بیان گردیده است و گاه به بیش از ۵۰ عنوان می رسند که برخی مشهور و برخی چندان مشهور نیستند که در ادامه نام برخی از ایشان خواهد آمد لیکن بخاطر عدم اطاله در کلام، از بیان توضیح آن معذور می باشم و خواننده گرامی می تواند جهت مطاله بیشتر به کتب مشهور در این زمینه مراجعه نماید:
• بیع آجل • بیع استجرار
• بیع اشتراک (تشریک) • بیع الامانه
• بیع برائت • بیع تملیکی
• بیع خیار یا «بیع خیار به شرط ردّ ثمن» • بیع سلَم
• بیع صَرف • بیع عقدی
• بیع عَیْنه • بیع غرر
• بیع فضولی • بیع کالی به کالی
• بیع مخاسره • بیع مرکب
• بیع مُزابنه • بیع مزایده
• بیع مشروط • بیع معاطات
• بیع معدوم • بیع معلق
• بیع مغابنه • بیع من یزید
• بیع نقد و نسیه • بیع محاباتی (بیع به اقلّ از ثمن المثل)

بازفروش کالا
در سه دهه اخیر فروش برخی از حقوق در جامعه رواج یافت و مصادیق آن همچنان رو به افزایش است. فروش سرقفلی از دیرباز میان مردم رواج داشت و اکنون شاهد فروش قبض حج تمتع، عمره، تلفن همراه هستیم. مردم اوراق مذکور را که مبین اولویت دارنده آن در بهرهمند شدن از مواهب آن است، به یکدیگر می فروشند و از این رهگذر سود می برند.
خرید و فروش انرژی برق رایج است، شهرداری به سازندگان ساختمان های بلند مرتبه تراکم می فروشد، سازندگان مجتمعهای مسکونی قبل از پیاده کردن نقشه آن در عرصه زمین، واحدهای آن را پیشفروش می نمایند. جوانی از فرط فقر کلیه خود را می فروشد. جالب است که مردم لفظ فروش را برای تمام موارد فوق به کار می برند. درحالی که فروش بر چیزهایی اطلاق می شود که ماده ۳۳۸ قانون مدنی ایران به واسطه محصور بودن در حصار تملیک عین ورود آنها را به قلمرو بیع ممنوع کرده است.
بیع در قانون مدنی ایران قواعد عامی دارد که بر مبادله اموال منقول و غیرمنقول هر دو حاکم است. قواعد بیع از ماده ۳۳۸ به بعد به صورت کلی مشخص گردیده و بر بیع تمام انواع مال (عین) منقول و غیرمنقول اعمال می شود. قانون ثبت نیز مقرراتی برای معاملات غیرمنقول مقررداشته که علاوه بر قواعد مندرج در قانون مدنی، در انتقال املاک و مستغلات هم لازمالرعایه است.
انتقال اموال (اموال غیرمنقول) درغالب کشورها قواعد خاص دارد و تشریفات مخصوصی را برای انتقال الزام می نماید. به همین دلیل در مربوط به بیع کالا، بیع املاک و مستغلات امری جدا و تفکیک شده نسبت به بیع کالا می باشند لذا در بحث حق بازفروش کالا هرجا که بحث بیع مطرح است مقصود بیع کالا مدنظر می باشد.
درآمریکا Uniform sales ACT, 1903 و قانون متحد تجارت (UCC) Uniform commacial Code برای انجام معاملات مقررگردید که در قسمت دوم آن Article2 می پردازد و در انگلیسی قانون Sale of Goods Act, 1979 بر بیع کالا حاکم است.
قانون تعهدات سوئیس، فصل دوم آن از ماده ۱۸۷ به بیع اموال منقول پرداخته و در فصل سوم ازماده ۲۱۶ به بعد قواعدی را به بیع اموال غیرمنقول به طور جداگانه تخصیص دادهاست.
کنوانسیون ۱۹۸۰ وین تحت عنوان Convention for International Goods به بیع بین المللی کالا می پردازد. این کنوانسیون توسط کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد تهیه و نمایندگان ۶۲ کشور و سازمانهای بین المللی در تنظیم آن شرکت جستند. (امیرمعزی،۱۳۸۰، ص ۱)
امروزه برخی از نظام های حقوقی جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات مشتری، ضمانت اجرایی را تحت عنوان حق بازفروش کالا در نظر گرفته اند و طی آن فروشنده می تواند با فروش مبیع به وضعیت بیع خاتمه دهد. حقیقت این است که در اینجا هیچ کدام از بایع و خریدار عقد بیع را فسخ نکرده اند بلکه شخصی که مبیع را در اختیار دارد برای حفظ منافع خود و بدون اینکه قرارداد فروش را برهم بزند، اقدام به فروش مال طرف مقابل می کند.

فصل دوم:
بررسی
بازفروش مبیع در متون فقهی

در فصل دوم به بررسی فقهی مسائل مطروحه در بیع و آنچه می تواند با حق بازفروش کالا مرتبط باشد، خواهیم پرداخت. در ابتدا به خود موضوع بیع می پردازیم تا بررسی نماییم معنای فقهی بیع شامل کدام نوع معاملات می گردد و کدام نوع از عقود از شمول بیع خارج است و از این طریق بحث را درباره حق بازفروش پی می گیریم تا در ادامه به بررسی چگونگی شرایط مربوط به عوضین و پس از آن سایر شرایط عقد بیع نظیر قبض و تسلیم بپردازیم لازم بذکر است نگارنده جهت درک بهتر خواننده گرامی سعی کرده است تا در پایان هرمبحث در صورت امکان نمودار درختی آن مبحث را نیز بیان نماید تا درک بهتری از موضوع حاصل گردد. همچنین باید خاطرنشان کرد که نگارنده در این فصل از مطالب ارائه شده در کتب شهیدین بعنوان پایه بحث ها استفاده شایان نموده است لیکن به فراخور نیاز در هرکجا که نیاز بوده از سایر منابع نیز استفاده شده است.
۲-۱ عقد بیع
در فقه از آن به عنوان امّ العقود نام برده شده است و مهمترین عقد در فقه امامیه و قانون مدنی ایران می باشد.
۲-۱-۱ تعریف بیع طبق نظر شهید اول
عقد بیع ایجاب و قبول است که دلالت بر انتقال مالکیت در مقابل عوض معلوم دارد.
(و هوالإیجاب و القبول الدالان علی نقل الملک بعوض المعلوم)
الف: ثمره ایجاب و قبول: معاطات را از تعریف عقد بیع خارج می نماید یعن
ی از دیدگاه شهید اول معاطات بیع نیست.
معاطات عبارت است از این که هر یک از بایع و مشتری مالی را که در دست دارد در عوض آنچه که از طرف مقابل می گیرد به او اعطاء می کند و هر دو نفر، هم بایع و هم مشتری به این داد وستد رضایت دارند؛ البته بدون این که عقد خاصی که دارای ایجاب وقبول باشد بین متعاقدین منعقد شود و فرق نمی کند که داد و ستد و تبادل کالا در مقدار کم باشد و یا مقدار زیاد باشد به عبارت دیگر داد و ستدی که انجام شده درباره اشیاء گران قیمت باشد و یا درباره اشیا ارزان قیمت باشد و در کل اصطلاح ایجاب و قبول معاطات را از شمول بیع خارج می کند.
(و هوالإیجاب و القبول الدالان علی نقل الملک بعوض المعلوم)
ب: ثمره نقل: یعنی انتقال مالکیت ، عقدی را که در آنها نقل و انتقالی انجام نمی شود را از تعریف بیع خارج می نماید. مثل: عقد ودیعه ، عقد مضاربه و عقد وکالت. در این عقود نقل و انتقالی صورت نمی گیرد؛ چنانکه در عقد ودیعه در یک طرف مودع یا امانتگزار و در طرف دیگر عقد، مستودع یا امانت گیرنده است و مال مورد امانت هم ودعی نامیده می شود که در اینجا شخص مودع ، ودعی را نزد مستودع به امانت می گذارد امّا مالکیت را انتقال نمی دهد. البته این مسئله جدای از موردی است که در آن عین ملک در ید خریدار می باشد و بحث بیشتر در مبحث مربوط به قبض خواهد آمد.
(و هوالإیجاب و القبول الدالان علی نقل الملک بعوض المعلوم)
ج: عوض معلوم: این کلمه عقودی را که در آنها انتقال مالکیت وجود دارد امّا این انتقال مالکیت در مقابل عوض نیست از شمول عقد بیع خارج می کند. مثل: هبه غیر معوض ، وصیت به مال یا هبه ای که در آن مطلق عوض شرط شده اسـت مثل این که ثواب شرط شده است که این هم غیر معوض می باشد.
۲-۱-۲ مواردی که شامل تعریف شهید اول از عقد بیع می شوند
۱- مایملک و ما لایملک: یعنی مالـی که در ملک عاقد اسـت و مالـی که در ملک او نیسـت بعبارت دیگر گـاه شخصـی که ملک را می فروشد مالک آن است و گاهی مالک آن نیست بلکه مأذون از طرف مالک اصلی است مثل وکیل و ولی، پس بیع وکیل و ولی شامل تعریفی است که شهید اول از بیع ارائه کرده است.
۲- بیع مکره: بیع شخصی که بر بیع اکراه شده است زیرا شخصی مکره قصد دارد ولی رضایت ندارد بیع مکره در مواردی که صحیح است شامل تعریف شهید اول می شود به خاطر این که مرحوم شهید در تعریف خود از بیع از قید تراضی استفاده نکرد در حالیکه در بیع مکره در واقع رضایت وجود ندارد و رضایت بعد از عقد اگر ملحق به عقد شد آن عقد نافذ می شود.
نکته: اکراه غیر از اجبار است زیرا چنانچه گفته شد فرد مکره در عقد بیع قصد دارد ولی رضایت ندارد و این عقد با رضایت بعدی نافذ می شود ولی در هنگام اجبار قصدی وجود ندارد تا نوبت به رضایت بعدی برسد!
۳- بیع أخرَس: که با اشاره صورت می گیرد . اخرس به شخص لال گفته می شـود که نمی تواند تکلّم کند و بیع را با اشـاره انجام می دهد. ایجاب و قبول درباره بیع اخرس که با اشاره بیع را انجام می دهد صادق است که شامل تعریف بیع که شهید اول آن را ارائه کرد، می شود.
تمامی موارد مذکور در مورد بحث بازفروش کالا متصور می باشد.
۲-۱-۳ موارد نقض بر تعریف شهید اول از عقد بیع:
۱- عقد اجاره: گفته اند که عقد اجاره هم شامل تعریف شهید اول می شود چون شهید اول فرمود که ایجاب و قبول که دلالت بر انتقال ملکیت در برابر عوض کند و تعریف عقد اجاره هم عبارت است تملیک منفعت به عوض معلوم. آیا ملکیت یا انتقال ملک شامل منفعت نمی شود جواب مثبت است چون ملک اعم از عین و منفعت است هم شامل عین می شودو هم شامل منفعت.
۲- هبه معوّض: یا هبه ای که در آن عوض شرط شده است داخل در تعریف شهید اول می شود چون شهید اول فرمود به عوض معلوم.
۳- عقد صلحی که مشتمل بر نقل ملک به عوض معلوم است و صلح معوّض: هم داخل در تعریف شهید اول می شود چون که مرحوم شهید اول و عده زیادی از فقها قائل به این هستند که صلح عقدی مستقل اسـت و صلح بیع نیسـت و عقدی متفاوت اسـت پس چون عقد و صلح دو عقد متفاوت و مستقل هستند تعریف آنها هم متفاوت است.
۲-۱-۳-۱ معاطات
در ادامه بدلیل اینکه معاطات در بسیاری موارد با بیع مشابهت دارد و گفتیم بنا به تعریف شهید اول قابل طرح در بحث بازفروش کالا نیست و برای شناخت بهتر آن را مورد بررسی قرار می دهیم. وقتی که مرحوم شهید اول در تعریف بیع از ایجاب و قبول استفاده کرد در حقیقت این تعریف شامل معاطات نمی شود زیرا معاطات عبارت است از این که بایع و مشتری مالی را که دارند در مقابل چیز دیگری که از طرف مقابل می گیرد به او انتقال دهد و این تبادل و داد و ستد با رضایت هر دو انجام می شود ولی عقد خاصّی که دارای ایجاب و قبول باشد میان بایع و مشتری منعقد نگشته است. بدین دلیل معاطات کفایت از بیع نمی کند که اولاً مشهور فقهای امامیه به عدم کفایت معاطات از بیع هستند و ثانیاً این قول و عقیده و نزدیک به اجماع است وتقریباً اجماعی است.
۲-۱-۳-۱-۱ حکم معاطات
بواسطه معاطات تصرّف هر کدام از طرفین معاطات در عوض که از دیگری به او می رسد مباح اسـت به خاطر این که لازمه این که مالک عوض مال خودش را به دیگری می دهد این است که به او در تصرف مال به آن شخص اذن داده است مال را در اختیار او گذاشته است و لازمه اش این است که اذن تصرف به طرف مقابل داده باشد. در اینکه آیا مطالعات فقط مفید اباحه تصرّف است یا خیر بحث است. اباحه تصرّف یعنی اینکه طرف اذن در تصرّف داشته باشد ولی ملکیت برای وی حاصل نمی شود و یا این که بگوییم معاطات بیع
است و توأم با ملکیت است امّا به صورت عقد متزلزل و غیر لازم. پس دو نظر در مورد معاطات وجود دارد. مطابق نظر اول: عدّه ای گفته اند معاطات فقط مفید اباحه صرف است و طبق نظر دوم: عدّه ای هم گفته اند معاطات عقد متزلزل است در ان ملکیت وجود دارد امّا این ملکیت هنوز لازم نشده است. ظاهر عبارت مرحوم شهید اول در لمعه این است که معاطات مفید اباحه تصرّف است و دلیلش این است که ایشان تعبیر به «یُباح» فرموده است و فرموده: «نعم یباح به التصرّف» و یباح ظهور در اباحه صِرف دارد اباحه ای که در آن ملکیت نیست و همین طور این عبارت شهید اول که فرمود رجوع طرفین در معاطات در صورتی که عین مال جایز باشد امکان دارد، این کلام او با ظهور کلام ایشان در صرف اباحه تصرف هیچ منافاتی ندارد یعنی می شود تا زمانی که عین مال باقی است هر کدام از طرفین معاطات می توانند مراجعه کنند و عین مال

پایان نامه ارشد درباره قانون مدنی، فقهی و حقوقی، فقهای امامیه، مصرف کننده

۲۳۵ قانون مدنی) و از «اوصاف جوهری» باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد، و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است (انصاری، ۱۳۷۵، ص ۱۹۴؛ قانون مدنی ، ماده ۳۵۳)؛ مثلاً گلدانی به شرط آنکه از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است . لیکن اگر شرط به عنوان «وصف مبیع » باشد و در واقع مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط باشد، این شرط اثر شرط صفت را دارد؛ یعنی اگر مقدار آن کمتر باشد، مشتری ، و اگر بیشتر باشد، بایع حق فسخ دارد، مگر اینکه طرفین به محاسبه زیادی و نقصان تراضی کنند (قانون مدنی ، ماده ۳۵۵). اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کمتر از مقدار تعیین شده باشد، مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد؛ و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد، زیاده به بایع تعلق می گیرد (قانون مدنی ، ماده ۳۸۴). در این فرض ، مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است . فسخ مشتری نیز به استناد تبعّض صفقه است نه تخلف وصف ؛ به همین دلیل ، بایع حق فسخ عقد را ندارد، زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد؛ و اگر زیانی هم به بار آید، ناشی از تقصیر خود اوست (حسینی عاملی، ج ۴، ص ۷۴۳ـ۷۴۴؛ نجفی، ۱۳۹۱، ج ۲۳، ص ۲۲۸ به بعد).
۱-۴-۳-۱-۵ توابع مبیع
بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد یا عرفاً با مورد معامله یک مال را تشکیل می دهد. این توابع ممکن است مستقلاً نیز قابل داد و ستد باشد، ولی در نگاه عرف چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود؛ مانند درختان و امتیاز آب و برق نسبت به بیع خانه . تشخیص این توابع بسته به نظر «عرف» است ، حتی جهل فروشنده و خریدار خللی به تبعیت نمی رساند و فروشنده به تسلیم مبیع و توابع عرفی آن مُلزم است . در عین حال ، اگر حکم عرف روشن نباشد و توابع نیز مستقلاً قابل خرید و فروش بوده و قرینه ای که قصد طرفین را روشن کند وجود نداشته باشد، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی ء جزو مبیع نبوده و در ملکیت فروشنده باقی بماند (جزیری، ۱۳۶۴، ج ۲، ص ۲۸۶ به بعد؛ قانون مدنی ، مواد ۳۵۹ـ۳۶۰؛ برای دیدن ملاک تمیز توابع در قوانین مصر، سوریه ، عراق ، لیبی و لبنان رجوع کنید به سنهوری ، ج ۴، ص ۵۷۸ به بعد).
۱-۴-۳-۱-۶ قدرت تسلیم مبیع
توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است . فقهای امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر، و بر آن ادعای اجماع کرده اند (انصاری، ۱۳۷۵، ص ۱۸۵ـ۱۸۶؛ نجفی، ۱۳۷۰، ج ۲۲، ص ۳۸۴). مذاهب چهارگانه اهل سنت نیز در این امر متفق اند، ولی فقهای ظاهریه قدرت بر تسلیم را شرط صحت عقد نمی دانند (زحیلی، ۱۳۶۷، ج ۴، ص ۴۳۱ـ ۴۳۲). در عین حال ، در تحلیل حقوقیِ مبنای بطلان عقدی که فروشنده قدرت تسلیم ندارد، اختلاف نظر هست : بعضی گفته اند که این شرط از توابع مالیت داشتن مبیع است ؛ چیزی که قابل تسلیم نباشد مال نامیده نمی شود (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۴۰). گروه دیگر، بطلان بیع را ناشی از ماهیت حقوقی معاوضه دانسته اند؛ زیرا هدف اصلی از خرید و فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم آن امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند (حکیم، ۱۳۶۲، ص ۳۹۵ به بعد؛ انصاری، ۱۳۷۵، ص ۱۸۶ـ۱۸۷). در هر حال ، چون در عقد بیع ، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است ، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف ، تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.
«ناتوانی موقت» فروشنده، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود؛ چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه ، این خیار «تعذّر تسلیم» نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی» و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است (قانون مدنی ، مواد ۲۲۷، ۲۲۹). در غیر این صورت ، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت . قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است . بنابراین ، ممکن است که هنگام عقد، این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد (قانون مدنی ، مواد ۳۷۰ـ۳۷۱). قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد (قانون مدنی ، مواد ۳۴۸، ۳۷۳).
اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ، ولی برای آنکه از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیار «تبعّض صفقه» استفاده کرده عقد را فسخ نماید (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۴۴ـ۱۴۹).

۱-۴-۳-۲ اوصاف ثمن
در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاً، فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است . درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است ؛ مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال ، اگر رقم قطعی در قرارداد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوه محاسبه ثمن با مبانی معین توافق کنند، چنانکه در بسیاری از قراردادها از جمله فروش بلندمدت نفت از این شیوه استفاده می شود، از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به نظر نمی رسد و صحت معامله بدون اشکال است . از میان فقهای امامیه ، صاحب حدائق به استناد روایتی (حرّ عاملی،
۱۳۷۰، ج ۱۲، ص ۲۷۱) اساساً جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن ، مبیع به طور عادلانه «تقویم» می شود و ثمن پرداخت می گردد. همو نظر مقدس اردبیلی را نیز آورده که براساس همین روایت، «قیمت سوقیه» (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته ، ولی برای پرهیز از مخالفت با «اجماع»، این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمده ، منحصر می دانسته است (بحرانی ، ج ۱۸، ص ۴۶۰ـ۴۶۲؛ مقدس اردبیلی، ۱۳۷۳، ج ۸، ص ۱۷۵ـ۱۷۶). ناتوانی عارضی مشتری موجب بطلان بیع نیست ، ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد، معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن ، مقتضی بطلان بیع است (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۵۳).
۱-۵ آثار بیع
بیعی که به طور صحیح واقع شود، دارای آثاری بدین شرح است:
الف) به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن می شود؛ در نتیجه ، فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند (قانون مدنی ، ماده ۳۶۷).
اگر در عقد بیع برای تسلیم مبیع «موعد» تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبه خریدار، بی درنگ آن را تسلیم کند. تعیین مهلت مجهول از شروطی است که جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد است (قانون مدنی ، ماده ۲۳۳، بند ۲). «محل تسلیم »، در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، محل وقوع عقد است (قانون مدنی ، ماده ۳۷۵) و هزینه حمل آن نیز به عهده خریدار است . در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از «حق حبس» یا الزام شخصِ ممتنع استفاده کند؛ و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند (انصاری، ۱۳۷۵، ص ۳۱۲؛ نجفی، ۱۳۹۱، ج ۲۳، ص ۱۴۴ـ ۱۴۵).
اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود، به استناد قاعده «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه ، فهو من مالِ بایعه»، فروشنده حقی به ثمن ندارد. مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد (قانون مدنی ، ماده ۳۶۲، بند ۴). بنابراین، فروشنده می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. عدم پرداخت ثمن ، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع را نمی دهد، ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است . در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است (قانون مدنی ، ماده ۲۲۰) و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است ، مگر اینکه بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا کند.
ب) فروشنده ضامن جبران نقص «مَبیع» است؛ یعنی اگر بعد از فروش کالای معین، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است ، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی «ضَمان دَرک » نامیده می شود. البته ، در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم کند.
اگر شخص ثالث ، نسبت به مَبیع ، حقی داشته باشد (مثل حق انتفاع ، حق ارتفاق و حق ارتهان)، در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی بتفصیل بحث شده است ( رجوع کنید به شهیدثانی، ۱۳۹۳، ج ۳، ص ۱۷۱؛ انصاریف ۱۳۷۵، ص ۱۸۱ـ۱۸۳؛ حکیم، ۱۳۶۲، ص ۳۸۷؛ کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۲۲۳ـ۲۲۴، ۲۲۸ـ۲۳۲).
ج) فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است. در صورتی که معلوم شود در حین عقد این عیب وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده ، عیبی پیدا کرده است ، خریدار می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران از فروشنده «اَرْش» (مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب) بخواهد. منظور از عیب نقصی است که از ارزش کالا یا بهره متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن «عرف » است (قانون مدنی ، ماده ۴۲۶).
نظری که وقوع عقد بیع را مبنی بر سلامت مبیع به موجب شرط ضمنی و، در نتیجه ، خیار عیب را جبران «تقصیر قراردادی» می داند (انصاری، ۱۳۷۵، ص ۲۵۲)، در بسیاری موارد کارآمد و مؤثر است و خریداران را، بویژه در مواردی که با شرکتهای بزرگ و مؤسسه های عظیم تولیدی روبرو باشند، از اثبات تقصیر فروشنده بی نیاز می کند؛ در حالی که مستند کردن آن به ضَمان قهری یا اصل لاضرر، بار اثبات را به دوش خریداران می گذارد. در مواردی که کالا از طریق واسطه ها به دست مصرف کننده می رسد، یا افراد بدون داشتن هرگونه رابطه خصوصی با فروشندگان ، صرفاً از کالاها استفاده می کنند، استناد به تقصیر قراردادی با اشکالات بسیاری روبروست ؛ حال آنکه ضمان قهری در این موارد بدون ابهام می تواند مستند قرار گیرد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۲۳۷ـ۲۵۳).
۱-۶ اقسام بیع
بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است ، مثلاً از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه»، از نظر شیوه تسلیم مبیع به «سلَم» یا «سلَف» و «کالی به کالی» در برابر بیع «حالّ» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی » و «تشریفاتی» قابل تقسیم است ؛ همچنانکه حنفیان ، برخلاف سایر اهل سنت ، بیع غیرصحیح را به «باطل» و «فاسد» تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلّق
گیرد، عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد، عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست ( رجوع کنید به زحیلی، ۱۳۶۷، ج ۳، ص ۴۲۳ـ۴۲۷). در اینجا، بدون آن که در پی احصای تمامی انقسامات بیع باشیم (برای تفاصیل مطلب رجوع کنید به حسینی عاملی، ج ۴، ص ۴۲۴ـ۴۲۶؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ج ۱، ذیل «بیع »)، شماری از شایع ترین و مهمترین انواع بیع را می آوریم. بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه‌هایی تقسیم شده است، مثلاً از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه»، از نظر شیوه تسلیم مبیع به «سلَم» یا «سلَف» و «کالی به کالی» در برابر بیع «حالّ» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی» و

پایان نامه ارشد درباره قانون مدنی، مواد مخدر، محدودیت ها، وجود خارجی

صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال ، بسیاری از فقهای متأخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود، از جمله بیع ، معاطات (عقد فعلی) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی، ۱۳۷۰، ج ۲۲، ص ۲۱۰؛ توحیدی، ۱۳۷۰، ج ۲، ص ۱۴۴، ۱۹۲؛ حکیم، ۱۳۶۲، ص ۷۳؛ خوانساری، ۱۳۶۳، ج ۳، ص ۷۱).
این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود. به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال ، به طور کلی ، می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند؛ برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان ، بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (نجفی، ۱۳۷۰، ج ۲۲، ص ۲۱۰).
قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که «ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد» (ماده ۳۳۹) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال (رجوع کنید به ماده ۱۹۳) از نظریه فقهای متأخر پیروی کرده است. ماده ۵۵۷ قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است.
بنابراین ، بیع ممکن است با استفاده از لفظ ، کتابت ، حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ، ج ۴، ص ۴۱ـ۴۲).
گذشته از نحوه ابراز اراده باطنی ، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی ، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده ، به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری، ج ۴، ص ۵۰؛ کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۹۱). با وجود این ، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و، بنا به ضرورت ، در مواردی تابع تشریفات است ؛ مانند بیع صَرف (خرید و فروش طلا و نقره) که «قبض » شرط وقوع معامله است یا فروش اموال دولتی یا اموال محکومٌ علیهِ احکام دادگاهها که باید از طریق «مزایده» به فروش برسد، و یا بیع املاک ثبت شده به موجب مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت که بایستی به موجب سند رسمی باشد.
باید افزود که ، علی الاصول ، هرکس در خرید و فروش ، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است . از این اصل به عنوان اصل آزادی قراردادها (قانون مدنی ، ماده ۱۰) یاد می شود. در عین حال ، ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی استثناهای فراوانی به این اصل وارد کرده است. قانونگذاران در مواردی که «نظم عمومی» یا «اخلاق» در خطر باشد، به سودِ عموم ، محدودیتهایی پیش بینی کرده اند که به موجب آنها مالکین ملزم به فروش مال خود به دیگری می شوند یا از فروش به شخص یا گروه معین منع می شوند؛ به عنوان نمونه ، انحصار فروش آب ، دخانیات ، الزام مالکین به فروش اراضی و ساختمانها در مواردی که تملک آنها برای اجرای طرحهای مصوب مراجع دولتی ضروری باشد (رجوع کنید به لایحه قانونی نحوه خرید اراضی و املاک مورد احتیاج دولت و شهرداریها، مصوب ۳ آذر ۱۳۵۸)، نظارت دولت بر قیمت و کیفیت کالاهای مصرفی ، الزام مالک مُشاع به فروش سهم خود در صورت عدم امکان تقسیم مال (قانون امور حسبی ، ماده ۳۱۷) و مواردی از این دست ، که می توان آنها را محدودیتهای انعقاد بیع نامید.
اینگونه محدودیت ها، از نظر فقهی ، بدین نحو قابل تبیین اند: اگرچه به موجب اطلاقات ادله صحت بیع ، حکم اوّلی ، آزادی طرفین در انشای عقد بیع است ، مصالح نوعیِ مسلمانان نیز از احکام اولی است و مفروض بلکه قطعی است که محدودیتهای قانونی به نفع عموم وضع گردیده است . در این صورت ، لاجرم در مقام تزاحم ، قطعاً حکم مربوط به مصالح عمومی مقدم است ، حتی احتمال ترجیح آن نیز کافی است (رجوع کنید به مظفر، ۱۳۷۸، ج ۳، ص ۲۱۸ـ۲۱۹).
۱-۴-۲ اهلیت تصرف
طرفین در عقد بیع ، همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین باید کودک ، سفیه و دیوانه نباشند. اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بیخبری نیز در حکم محجورین اند و معامله با آنها باطل است (قانون مدنی ، مواد ۱۹۵، ۱۲۰۷). در عین حال ، ماده ۳۴۵ قانون مدنی علاوه بر آن ، اهلیت تصرف در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته است . منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۹۶) این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ بنابراین ، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین ، یا در مقام اجرای حکم ، توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را ندارد و همچنین پس از صدور حکم توقیف ، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد (قانون مدنی ، ماده ۶۶۷).
۱-۴-۳ موضوع عقد بیع
عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن. هر یک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع ، شرط است.
۱-۴-۳-۱ اوصاف مبیع
ذیل این عنوان اوصاف لازم در مبیع را به اختصار بیا می نمائیم.
۱-۴-۳-۱-۱ هنگام عقد موجود باشد
اگر مبیع «عین معین» باشد، باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی ، ماده ۳۶۱)، زیرا بیع عقدِ «تملیکی» است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیئی متساوی الاجزا) بای
د تمام شی ء یا به مقداری که موضوع بیع واقع شده ، وجود داشته باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۰۵). بنابراین ، اگر یک خروار از برنجهای موجود در انبار به خریدار فروخته شود، بیع در صورتی درست است که این مقدار از برنج در انبار موجود باشد. در موردی که مبیع «کلّی» است ، لزومی ندارد که فروشنده «فرد» آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض ، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است. سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است ، نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار تملیک نمی شود. به همین جهت ، اگر شرکت تولید کننده منحل شود یا کارخانه وی از بین برود، بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس ، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود، طبق قاعده «انحلال عقود»، بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته)، منحل می شود (قانون مدنی ، ماده ۳۷۲). بعلاوه ، فردِ (مشتری یا بایع ) ناآگاه ، به استناد «خیار تبعّض صفقه»، حق فسخ معامله را دارد (بجنوردی، ج ۳، ص ۱۳۹، ۱۵۲ـ۱۵۳؛ قانون مدنی ، مواد ۳۷۲، ۴۴۱، ۴۴۳).
۱-۴-۳-۱-۲ مبیع مالیّت داشته باشد
در عقود معاوضی ، مانند بیع ، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابراین ، فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف» هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست ؛ هرچند «ملک» است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست. در عین حال ، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند و در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص ، به استناد عمومات صحت بیع و تجارت باید قرارداد را نافذ دانست (حسینی عاملی، ج ۴، ص ۲۱۹ـ۲۲۱؛ ابن عابدین ، ج ۴، ص ۵۰۱؛ انصاری، ۱۳۷۵، ص ۱۶۱؛ طباطبائی یزدی، ۱۳۸۷، ج ۱، ص ۱۳؛ کاسانی، ۱۳۵۳، ج ۵، ص ۱۴۰ـ ۱۴۶؛ قانون مدنی ، ماده ۲۱۵).
۱-۴-۳-۱-۳ مبیع قابل خرید و فروش باشد
فقها ذیل شرط مالیت مبیع ، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند. به نظر آنان «اعتبار مالیّت» ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین ، شراب و خوک ، که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین مشترکات ، نظیر راهها، پلها، میدانگاههای عمومی ، آبهای عمومی ، اراضی موات قبل از احیا، را نمی توان منتقل کرد (قانون مدنی ، مواد ۲۳ـ۲۷). اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونه بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد (نجفی، ۱۳۷۰، ج ۲۲، ص ۳۵۶ به بعد؛ قانون مدنی، ماده ۳۴۹). حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه ، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر (لایحه قانونی تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر، مصوب ۱۹ خرداد ۱۳۵۹، مواد ۲ـ۱۰) و خرید و فروش اسلحه (قانون تشدید مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و قاچاقچیان مسلح ، مصوب ۲۶ بهمن ۱۳۵۰، مواد ۱ـ۲). با وجود این ، در موارد تردید، اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادله صحت عقود می توان استفاده کرد؛ بنابراین ، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است.
۱-۴-۳-۱-۴ مبیع معلوم و معین باشد
مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید بدقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم ، بین شیعه و عامه اختلافی نیست (انصاری، ۱۳۷۵، ص ۱۸۹ـ ۱۹۰؛ نجفی، ۱۳۷۰، ج ۲۲، ص ۴۰۵ به بعد؛ جزیری ، ج ۲، ص ۲۱۴). معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم نباشد. پس اگر «مصادیق یک کالا مختلف باشد» و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد (انصاری ، ص ۱۹۵). حکمت این شروط ، آن است که با رعایت نشدن این شرط ، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معامله غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست. «معلوم بودن» مبیع ، در تمامی موارد یکسان نیست. در مواردی که مبیع «عین معین» باشد، باید خود مبیع معلوم باشد و چنانچه مبیع دارای افرادی باشد که از لحاظ ارزش و اوصاف یکسان اند، می توان یکی از آنها را مورد بیع قرار داد (انصاری، همانجا؛ مقدس اردبیلی، ۱۳۷۳، ج ۸، ص ۱۸۱ـ۱۸۲)، فقط کافی است که مقدار و جنس و وصف مبیع برای خریدار معلوم باشد تا عقد، غرری محسوب نشود (قانون مدنی ، ماده ۳۴۲). در مواردی که مبیع «کلی» باشد، باید مقدار، جنس و وصف مبیع در قرارداد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلّی این است که در اولی علم طرفین کافی است ، در حالی که «توافق طرفین» در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است. اگر مصادیق مبیع در بیع کلّی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد (قانون مدنی ، ماده ۲۷۹). به هرحال ، ضابطه صحت بیع این است که عقد غرری نباشد؛ صدق غرر نیز موکول به حکم عرف است (نجفی، ۱۳۷۰، ج ۲۲، ص ۴۰۸) برای مثال ، فقها فروش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن (اصطلاحاً «بُدّوِ صَلاح »)، به همین دلیل جایز نمی دانند (رجوع کنید به نجفی، ۱۳۹۱، ج ۲۴، ص ۵۹، ۶۹ـ۷۰). در برخی موارد، فروشنده با ارائه «نمونه» از مبیع رفع ابهام می کند. ارائه نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند، ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرارداد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشد، این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمو
نه ، به مشتری حقّ فسخ می دهد (قانون مدنی ، ماده ۳۵۴) ولی فرض دوگانگی مبیع ظاهراً مسکوت است. در این ارزیابی ، داوری عرف را باید در نظر داشت و به قصد واقعی طرفین توجه نمود. شاید با استفاده از قاعده فقهی معروف «تعارض وصف و اشاره» و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه (اشاره ) به دست می آید (طباطبائی یزدی، ۱۳۷۳، ج ۲، ص ۸۵۵).
با اینکه صحت بیع ، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است ، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس مبیع (ماده ۲۴۳ با استفاده از ملاک ماده

پایان نامه ارشد درباره حقوق ایران، حقوق داخلی، بیع بین المللی، اصل لاضرر

پرداخت ثمن معامله و تحویل گرفتن کالای خریداری شده می باشد. اما گاه اتفاق می افتد که متبایعین از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع نموده و موجب تحمیل ضرر به طرف مقابل می شوند. پرسش این است که اگر هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خویش سر باز زنند و موجب گردند مبیع در اختیار طرف مقابل باقی بماند، نگهدارنده در چه مواردی و تا چه زمانی مکلف است مبیع را نگه دارد و آیا او همواره باید کالا را نگه دارد یا اینکه در مواردی می تواند یا ملزم است کالا را بفروش برساند؟ به همین دلیل امروزه برخی از نظام های حقوقی جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات مشتری، ضمانت اجرایی را تحت عنوان حق بازفروش کالا در نظر گرفته اند و طی آن فروشنده می تواند با فروش مبیع به وضعیت بیع خاتمه دهد.
جنبه های مبهم و مجهول این موضوع این است که در فقه و بتبع آن در حقوق ایران به حق بازفروش مبیع اشاره ای نشده اما با چند مورد از نهادهای حقوق داخلی همچون خیار تأخیر ثمن (ماده ۴۰۲ قانون مدنی)، متصدی حمل و نقل (ماده ۳۸۴ قانون تجارت) و یا با مباحثی همچون اصل لاضرر یا بحث تقاص در فقه قابل مقایسه می باشد و برخی این حق را در حقوق داخلی قابل توجیه می دانند.(صفایی و دیگران، ۱۳۸۴، ص ۴۴۰)
در این پایان نامه سعی خواهد شد تا ابتدا به بررسی مختصری درباره سیر تاریخی ایجاد این حق و چگونگی آن در نظام های حقوقی که آن را برسمیت شناخته اند پرداخته شود و سپس به چگونگی و امکان وجود آن در فقه بپردازیم و در آخر امکان انطباق آن با حقوق موضوعه ایران مورد واکاوی قرار خواهد گرفت.
۲ – اهمّیت و ضرورت انجام تحقیق:
پس از وقوع بیع بایع مکلف است کالا را تسلیم کند و مشتری نیز مکلف است ثمن کالا را تأدیه و کالا را قبض کند اما بسیار اتفاق می افتد متبایعین از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع نموده و موجبات تحمیل ضرر بر طرف مقابل می شوند. اگر هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خود سر باز زند و موجب گردد مبیع در اختیار طرف مقابل باقی بماند، نگهدارنده در چه مواردی و تا چه زمانی مکلف است مبیع را نگه دارد و آیا او همواره باید کالا را نگه دارد یا اینکه در مواردی می تواند یا ملزم است کالا را بفروش برساند؟ به همین دلیل امروزه برخی از نظام های حقوقی جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات مشتری، ضمانت اجرایی را تحت عنوان حق بازفروش کالا در نظر گرفته اند و طی آن فروشنده می تواند با فروش مبیع به وضعیت بیع خاتمه دهد. در فقه و بتبع آن در حقوق ایران به حق بازفروش مبیع اشاره ای نشده اما با چند مورد از نهادهای حقوق داخلی همچون خیار تأخیر ثمن (ماده ۴۰۲ قانون مدنی)، متصدی حمل و نقل (ماده ۳۸۴ قانون تجارت) و یا با مباحثی همچون اصل لاضرر یا بحث تقاص در فقه قابل مقایسه می باشد و برخی این حق را در حقوق داخلی قابل توجیه می دانند.(صفایی و دیگران، ۱۳۸۴، ص ۴۴۰)

۳ – اهداف تحقیق:
۱- شناخت تحلیلی احکام راجع به باز فروش مبیع در فقه و بررسی امکان آن در حقوق ایران.
۲- شناخت شرایط ، آثار و مبانی حق بازفروش.
۳- تبیین ایجاد حق بازفروش کالا در حقوق ایران.
۴- پاسخگویی به نیازهای علمی و عملی در محدوده موضوع پایان نامه.

۴ – سئوالات تحقیق:
۱- آیا حق باز فروش مبیع در فقه مورد پذیرش واقع شده است؟
۲- دیدگاه قانون گذار ایران در مورد حق باز فروش کالا چیست؟
۳- با توجه به قوانین ، اصول حقوقی و قواعد فقهی (اصل لاضرر ، قاعده احسان و اتلاف ، تسبیب و تقاص) ضمانت اجرای عدم انجام تعهّد در عقد بیع چیست؟

۵ – فرضیه های تحقیق:
۱- حق باز فروش مبیع در فقه برای هیچکدام از طرفین مورد قبول واقع نشده است.
۲- قانون گذار ایران هرگز حق باز فروش کالا را برسمیت نشناخته است لیکن طرفین می توانند مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی ، حق بازفروش را به عنوان شرط ضمن عقد در قرارداد بیع ذکر کنند.
۳- با توجه به قوانین و اصول حقوقی و قواعد فقهی (اصل لاضرر ، قاعده احسان و اتلاف ، تسبیب و تقاص) ضمانت اجرای عدم انجام تعهّد در عقد بیع در بیشتر مواد حق فسخ آن از سوی متضرر و یا در مواردی دریافت خسارت می باشد.

۶ – سوابق و پیشینه تحقیق:
بررسی موضوع در فقه سابقه ای قابل بیان ندارد لیکن موضوع این تحقیق در بعضی از کتابهای مربوط به بیع بین المللی کالا مورد بحث واقع شده است. به عنوان نمونه باید گفت که بخش ششم از مبحث پنجم کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین که به آثار بیع می پردازد و زیر عنوان حفظ و نگهداری کالا، حاوی ماده ای است که به بازفروش مبیع در صورت تخلف بایع یا مشتری نظر دارد، شرایط ایجاد این حق و نیز چگونگی اعمال آن توسط فروشنده در سیستم های حقوقی مختلف متفاوت می باشد. مسأله اصلی در این مورد تکلیف سود حاصل از بازفروش است که در سیستم های حقوقی نظرات مختلفی وجود دارد که کنوانسیون این سود را متعلق به خریدار می داند. (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴، ص ۴۴۰)
اما در حقوق ایران به صراحت نمی توان موردی یافت که متضمن اختیاری مشابه کنوانسیون مبنی بر بازفروش مبیع باشد اما این حق با نهادهای حقوقی داخلی همچون خیار تأخیر ثمن یا تقاص مقایسه شده است.(محسنی، ۱۳۹۰، ص ۱۳۸)
– دکتر سید حسین صفایی در کتاب حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی که در سال ۱۳۸۴ در انتشارات دانشگاه تهران چاپ شده است به این موضوع پرداخته و ایجاد چنین حقی را استیفای حقوق فروشنده بدون لزوم مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی دانسته اند.
– همچنین در کتاب تفسیری بر حقوق بین المللی، کنوانسیون بیع بین الملل
ی کالا ۱۹۸۰ وین ترجمه محراب محراب پور چنین بیان می گردد که: «بازفروش مبیع سریع الفساد و کالایی که هزینه نگهداری آن غیر متعارف باشد الزامی است.»

۷ – روش تحقیق:
این تحقیق از نوع تحقیقات توصیفی – تحلیلی است و همچنین این تحقیق از نوع پژوهش های کتابخانه ای و نیز اسنادی به شمار می رود.

۸ – ساختار تحقیق
ساختار تحقیق شامل موارد ذیل می باشد:

روش گردآوری اطلاعات:
روش گردآوری کتابخانه ای می باشد. محقّق ضمن مراجعه به کتابهای مرجع، پایان نامه ها و سایت های اینترنتی سعی در استخراج و فیش برداری مطالب سودمند جهت نگارش این پایان نامه داشته.

ابزار گردآوری اطّلاعات:
در این پایان نامه تلاش خواهد شد تا در ابتدا با مراجعه به منابع فقهی و قوانین حقوقی موجود، مطالب مرتبط با محدوده تحقیق «فیش برداری» شود و پس از آن، با استفاده از روش توصیفی – تحلیلی به پردازش اطلاعات بدست آمده پرداخته شود.

روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها:
در این پایان نامه روش و ابزار تجزیه و تحلیل بصورت تحلیلی – توصیفی خواهد بود و سعی خواهد شد تا با جمع آوری اطّلاعات مناسب و گردآوری مطالب مفید محقّق سعی در پاسخ به سئوالات و فرضیه ها داشته است.

فصل اول
کلیات

۱-۱ بیع
این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادله مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است. آیه شریفه «…رجالٌ لاتُلهیهم تجارهٌ و لابیعٌ عن ذکرالله » (نور: ۳۷) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تأییدکننده این استنباط است.
احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است.
باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند «بیع الحِصاه» که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن «نَجْش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خود به خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و …، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانه اسلام (امضاء، جرح و تعدیل) است.
فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعده لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف» در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادله قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده ، مؤثر تلقی نموده است. این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی» داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی، ۱۳۷۰، ج ۲، ص ۸۳). ادله عامّی مانند «اُوفوا بالعقود» (مائده : ۱) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: ۳۴) نیز بر نافذ بودن کلیه قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا» پاسخ گفته اند (توحیدی، ۱۳۷۰، ج ۲، ص ۱۱)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیه» منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مؤیّد ترتب اثر بر «عرف» در هر زمان و مکان است.
اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی» به شرط «عدم مخالفت صریح» (و نه لزوماً موافقت) با مقررات اسلامی نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیه لاتَأکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارهً عن تراضٍ (نساء: ۲۹: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام ص
ادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضَیا)
اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح» مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی، ۱۳۷۳، ج ۲، ص ۱۳، شهید اوّل، ج ۳، ص ۱۹۳؛ علامه حلّی، ۱۳۷۴، ج ۵، ص ۸۳ ـ۸۴؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریه مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری، ۱۳۷۰، ص ۴۹ـ۵۰)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ «بی نام ».
خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله» (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنی

پایان نامه ارشد درباره قانون مدنی، بازفروش کالا، قاعده لاضرر، خیار عیب

فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده و کلید واژگان ۱
مقدمه ۲
۱ – بیان مسئله تحقیق ۳
۲ – اهمّیت و ضرورت انجام تحقیق ۳
۳ – اهداف تحقیق ۴
۴ – سئوالات تحقیق ۴
۵ – فرضیه های تحقیق ۵
۶ – سوابق و پیشینه تحقیق ۵
۷ – روش تحقیق ۶
۸ – ساختار تحقیق ۶
روش گردآوری اطلاعات ۶
ابزار گردآوری اطّلاعات ۷
روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها ۷
فصل اول: کلیات ۸
۱-۱ بیع ۹
۱-۲ تعریف بیع ۱۲
۱-۳ اوصاف عقد بیع ۱۳
۱-۳-۱ تملیکی بودن بیع ۱۴
۱-۳-۲ معاوضی بودن بیع ۱۵
۱-۳-۳ عین بودن مبیع ۱۶
۱-۳-۴ لزوم عقد بیع ۱۷
۱-۴ انعقاد بیع ۱۸
۱-۴-۱ اراده ۱۸
۱-۴-۲ اهلیت تصرف ۲۰
۱-۴-۳ موضوع عقد بیع ۲۱
۱-۴-۳-۱ اوصاف مبیع ۲۱
۱-۴-۳-۱-۱ هنگام عقد موجود باشد ۲۱
۱-۴-۳-۱-۲ مبیع مالیّت داشته باشد ۲۲
۱-۴-۳-۱-۳ مبیع قابل خرید و فروش باشد ۲۳
۱-۴-۳-۱-۴ مبیع معلوم و معین باشد ۲۳
۱-۴-۳-۱-۵ توابع مبیع ۲۶
۱-۴-۳-۱-۶ قدرت تسلیم مبیع ۲۶
۱-۴-۳-۲ اوصاف ثمن ۲۸
۱-۵ آثار بیع ۲۸
۱-۶ اقسام بیع ۳۱
بازفروش کالا ۳۲
فصل دوم: بررسی بازفروش مبیع در متون فقهی ۳۵
۲-۱ عقد بیع ۳۶
۲-۱-۱ تعریف بیع طبق نظر شهید اول ۳۶
۲-۱-۲ مواردی که شامل تعریف شهید اول از عقد بیع می شوند ۳۷
۲-۱-۳-۱ معاطات ۳۸
۲-۱-۳-۱-۱ حکم معاطات ۳۸
۲-۲ بیع فضولی ۴۰
۲-۲-۱ نحوه و کیفیت اجازه ۴۰
۲-۲-۲ کشف و نقل ۴۰
۲-۲-۳ احکام بیع فضولی ۴۱
۲-۲-۳-۱ رجوع مشتری به بایع فضولی جهت گرفتن ثمن ۴۲
۲-۲-۳-۲ رجوع مشتری به بایع فضولی برای اخذ خسارت ۴۳
۲-۲-۳-۳ شیوه محاسبه ۴۵
۲-۳ اولیاء عقد ۴۹
۲-۳-۱ تولّی دو طرف عقد (تکفّل دو طرف عقد) ۴۹
۲-۴ شرایط عوضیین ۴۹
۲-۴-۱ شرایط مبیع ۵۰
۲-۴-۲ ویژگی های ثمن ۵۳
۲-۴-۳ حکم وزن ، عدد ، کیل و پیمانه در عوضیین ۵۴
۲-۴-۴ بیع جزء مشاع ۵۴
۲-۴-۵ کفایت مشاهده ۵۶
۲-۴-۶ اختلاف بایع و مشتری در تغییر و عدم تغییر مبیع ۵۶
۲-۴-۷ توصیف و آزمایش کردن مزه و بو ۵۸
۲-۵ خیارات ۶۱
۲-۵-۱ خیار مجلس ۶۱
۲-۵-۱-۱ مسقطات خیار مجلس ۶۱
۲-۵-۱-۱-۱ انعقاد عقد بیع توسّط وکیل ۶۲
۲-۵-۲ خیار حیوان ۶۳
۲-۵-۲-۱ مسقطات خیار حیوان ۶۴
۲-۵-۳ خیار شرط ۶۴
۲-۵-۳-۱ صور خیار شرط ۶۵
۲-۵-۴ شرط مشورت با شخص ثالث (اشتراط المؤامرۀ) ۶۵
۲-۵-۵ خیار تأخیر ثمن ۶۶
۲-۵-۵-۱ تلف مبیع ۶۷
۲-۵-۶ خیار ما یفسد لیومه: (خیار آنچه که در همان روز فاسد می شود) ۶۷
۲-۵-۶-۱ ملاک ثبوت خیار ۶۸
۲-۵-۷ خیار رؤیت ۶۹
۲-۵-۸ خیار غبن ۶۹
۲-۵-۸-۱ شرایط اثبات خیار غبن ۶۹
۲-۵-۹ خیار عیب ۷۰
۲-۵-۹-۱ شرایط اثبات خیار عیب ۷۰
۲-۵-۹-۲حکم خیار عیب ۷۰
۲-۵-۹-۲-۱ تعریف اَرش ۷۰
۲-۵-۹-۲-۲ نحوه محاسبه ارش ۷۰
۲-۵-۱۰ خیار تدلیس ۷۲
۲-۵-۱۱ خیار اشتراط ۷۳
۲-۵-۱۱-۱ شرایط صحیح بودن خیار اشتراط ۷۳
۲-۵-۱۲ خیار شرکت ۷۴
۲-۵-۱۳ خیار تعذّر تسلیم ۷۵
۲-۵-۱۴ خیار تبعّض صفقه ۷۶
۲-۵-۱۴-۱ علّت نام گذاری بیع به «صَفقَۀ» ۷۶
۲-۵-۱۵ خیار تفلیس ۷۶
۲-۶ قبض ۷۸
۲-۶-۱ کیفیت قبض کالا ۷۸
۲-۶-۲ تلف مبیع قبل از قبض ۷۹
۲-۷ اقاله ۸۱
۲-۷-۱ ماهیت اقاله ۸۱
۲-۷-۲ دلایل و صُوَر عدم صحّت اقاله ۸۱
۲-۷-۳ حکم نمائات ۸۲
۲-۸ ضمان ۸۳
۲-۸-۱ نظریات عقد ضمان ۸۳
۲-۸-۲ شرایط ضمان ۸۳
۲-۸-۳ ایجاب و قبول عقد ضمان ۸۵
۲-۸-۴ قبول مضمون له یا مستحق در عقد ضمان ۸۵
۲-۸-۵ نقش رضایت مضمون عنه در عقد ضمان ۸۶
۲-۸-۶ ملائت ضامن ۸۷
۲-۸-۷ ضمان حال و مؤجّل ۸۷
۲-۹ صلح ۸۹
۲-۹-۱ لازم بودن عقد صلح ۹۱
۲-۹-۲ مستقل بودن عقد صلح ۹۱
۲-۹-۳ صلح بر نقدین ۹۲
فصل سوم: بررسی بازفروش مبیع در قواعد فقه ۹۴
۳-۱ تقاص ۹۵
۳-۱-۱ مقاصه ۹۵
۳-۲ قاعده لاضرر ۹۸
۳-۲-۱ تعریف قاعده لاضرر ۹۸
۳-۲-۲ ادله قاعده لاضرر ۹۸
۳-۲-۲-۱ آیه نفی ضرر ۹۹
۳-۲-۲-۲ روایت زراره ۹۹
۳-۲-۲-۳ دیگر روایات در این باب ۱۰۰
۳-۲-۳ معنا و مفهوم عبارت «لا ضرر و لا ضرار» ۱۰۰
۳-۲-۴ تنبیهات قاعده لا ضرر ۱۰۳
۱- قاعده لاضرر نسبت به احکام اوّلیه چه نسبتی دارد؟ ۱۰۳
۲- آیا از جریان قاعده لاضرر تخصیص اکثر لازم نمی‌آید؟ ۱۰۵
۳- آیا مراد از ضرر، ضرر نوعی است یا شخصی؟ ۱۰۵
۴- تعارض قاعده لاضرر با قاعده تسلیط ۱۰۶
۵- آیا قادع لاضرر عدمی را نیز شامل می شود؟ ۱۰۷
۶- آیا برای دفع ضرر از خود ، اضرار به غیر جایز است ؟ ۱۰۷
۳-۳ قاعده احسان ۱۰۸
۳-۳-۱ مستندات قاعده ۱۰۸
۳-۳-۱-۱ آیات ۱۰۸
۳-۳-۱-۲ سنت ۱۱۰
۳-۳-۱-۳ عقل ۱۱۱
۳-۳-۱-۴ اجماع ۱۱۲
۳-۳-۲ مسأله ۱۱۳
۳-۳-۳ آیا در تحقق معنای احسان قصد معتبر است؟ ۱۱۴
۳-۳-۴ کفایه قصد الفاعل و عدمها ۱۱۵
۳-۳-۵ جهات نقض ۱۱۸
۳-۴ قاعده ضمان ۱۲۱
۳-۴-۱ مدرک قاعده ۱۲۱
۳-۴-۲ مسائل ۱۲۳
فصل چهارم: بررسی بازفروش مبیع در حقوق ایران ۱۲۴
۴-۱ مروری بر مباحث حق بازفروش کالا ۱۲۵
۴-۱-۱ حقوق آمریکا ۱۲۵
۴-۱-۱-۱ شرایط بازفروش ۱۲۵
۴-۱-۱-۲ آثار بازفروش ۱۲۷
۴-۱-۱-۳ مبنای حق بازفروش ۱۲۷
۴-۱-۲ حقوق انگلستان ۱۲۸
۴-۱-۲-۱ مبنای بازفروش ۱۲۹
۴-۱-۳ کنوانسیون بیع بی نالمللی کالا ۱۲۹< br />۴-۱-۳-۱ شرایط باز فروش ۱۲۹
۴-۱-۳-۲ آثار باز فروش ۱۳۱
۴-۲ بررسی وضعیت حقوق ایران ۱۳۱
۴-۲-۱ اداره فضولی مال غیر (ماده ۳۰۶ قانون مدنی) ۱۳۳
۴-۳ کارکردهای قاعده «لا ضرر» در حقوق و قوانین موضوعه ۱۳۵
۴-۳-۱ کارکردهاى قاعده در فقه و حقوق خانواده ۱۳۶
۱ – خود دارى شوهر از پرداخت نفقه (ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی) ۱۳۷
۲ – اختیار حاکم براى طلاق در فرض غیبت شوهر (ماده ۱۰۲۹ ق. م) ۱۳۷
۳ – اجبار زوج به طلاق یا طلاق توسط حاکم براى جلوگیرى از ضرر به زوجه (ماده ۱۱۳۰ ق. م) ۱۳۸
۴-۳-۲ موارد استنادى به قاعده لاضرر در فقه امامیه ۱۴۰
۱ – استقلال سفیه در ازدواج و سقوط ولایت در صورت امتناع ولى از تزویج ۱۴۰
۲ – حق فسخ نکاح براى زوجه در صورت جهل به فقر زوج و عجز وى از پرداخت نفقه ۱۴۰
۳ – سقوط حق حضانت طفل توسط مادر ۱۴۱
۴-۳-۳ سایر موارد استفاده ی قاعده ی لا ضرر در قانون مدنی ۱۴۱
۱ – ماده ی ۶۵ قانون مدنی ۱۴۱
۲ – ماده ی ۱۱۴ قانون مدنی ۱۴۲
 ۳ – ماده ی۱۲۲ قانون مدنی ۱۴۲
 ۴ – ماده ی ۱۳۲ قانون مدنی ۱۴۲
 ۵ – ماده ی ۱۳۸ قانون مدنی ۱۴۲
۶ – ماده ی ۱۳۹ قانون مدنی ۱۴۳
 ۷ – ماده ی ۱۵۹ قانون مدنی ۱۴۳
۸ – ماده ی ۵۹۱ قانون مدنی ۱۴۳
۹ – ماده ی ۵۹۲ قانون مدنی ۱۴۳
۱۰ – ماده ی۵۹۴ قانون مدنی ۱۴۴
۱۱ – ماده ی ۶۰۰ قانون مدنی ۱۴۴
۱۲ – ماده ی ۸۳۳ قانون مدنی ۱۴۴
۴-۳-۴ ماحصل بحث ۱۴۴
نتیجه گیری ۱۴۵
پیشنهادها ۱۴۹
منابع ۱۵۰

چکیده:
پیشرفت و نیاز روز افزون جوامع برای تعاملات اقتصادی موجب گردیده تا در عصر حاضر شاهد موضوعی به نام حق بازفروش در علم حقوق باشیم. بازفروش در اصطلاح حقی را گویند که صاحب آن بنا به شرایطی می تواند بدون مراجعه به محاکم قضایی و برای احقاق حق خود و یا جلوگیری از ضرر احتمالی کالای موجود نزد خویشتن را به قیمت عادله بفروش برساند و طرف مقابل نمی تواند معترض باشد. نکته قابل توجه در این زمینه ذکر این نکته است که در بیشتر نگارشات حقوقی که در این زمینه صورت گرفته است به این حق از منظر فروشنده توجه شده است و این درحالیست که امکان بازفروش کالا از سوی خریدار نیز قابل تصوّر است. در فقه اسلامی بحث مربوط به بازفروش کالا تا آنجا که مورد بررسی قرار گرفت دارای سابقه ای نیست و در شرایطی که هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خود شانه خالی کنند ضمانت اجراهای مختلفی مانند حق فسخ قرارداد لحاظ گردیده است و برای بازفروش کالا در فقه می توان از موضوع بیع فضولی استفاده کرد که با کمی مسامحه می توان آن را بیعی متزلزل دانست زیرا در صورت عدم تنفیظ از سوی اصیل دیگر امکان حیات معامله قابل تصور نخواهد بود. در حقوق کشور ایران نیز با توجه به صبغه فقهی نظام حقوقی آن، بحث مربوط به حق بازفروش کالا مسبوق به سابقه نبوده و امکان چنین عملی از سوی قانونگذار برسمیت شناخته نشده است. لیکن در فقه و حقوق می توان مواردی را یافت که در صورت بررسی دقیق خواهیم دید که با بحث مذکور تا حد قابل ملاحظه ای دارای اشتراک هستند بطور مثال در فقه «خیار ما یفسد من یومه» شباهت و اشتراکات غیر قابل انکاری با حق بازفروش کالا دارد لیکن موارد موجود در فقه و حقوق کشورمان نوعی استثنا هستند و در مقام مقایسه نوعی قیاس مع الفارق محسوب شده و قابلیت تطبیق با حق بازفروش کالا در حقوق سایر کشورها یا کنوانسون های بین المللی را ندارند.

واژگان کلیدی:
بازفروش کالا، حق فسخ، نظام حقوقی ایران، مبیع، قاعده لاضرر

مقدمه :
همانطور که از عنوان این تحقیق بر می آید ما در اینجا به دنبال تبیین بحث حق بازفروش کالا در فقه و سپس در نظام حقوقی کشور ایران می باشیم.
شیوۀ بیان این تحقیق بصورت تحلیلی – توصیفی و شیوۀ گردآوری مطالب بصورت کتابخانه ای می باشد.
هدف از این تحقیق تبیین موارد قابل بحث در فقه اسلامی و قوانین موضوعه کشور بصورت خلاصه می باشد تا علاوه بر آشنایی بیشتر و تسلّط بهتر خواننده با مفاد این مواد، زوایای مختلف آن بیشتر روشن گردد.
در این نگارش سعی شده تا چینش مطالب صحیح باشد و حفظ امانت منابع در آن رعایت شود ولی شاید به دلیل گستردگی منابع، علیرغم میل نگارنده مواردی از قلم افتاده باشد که پوزش می طلبم.
در فصل اول به تعریف مفاهیم کلی خواهیم پرداخت و سپس مروری خواهیم داشت بر تاریخچه و پیدایش حق بازفروش کالا در برخی نظام های حقوقی؛ در فصل دوم مباحث مطروحه در فقه از گذشته تا حال تبیین می گردد و فصل قواعد فقه پرداخته شده و در فصل چهارم به قوانین موضوعه کشور خواهیم پرداخت تا در نهایت به نتیجه ای مطلوب برسیم.
از تمامی بزرگواران تقاضا می گردد تا با پیشنهادها و انتقادهای سازندۀ خویش ما را در ارائه هرچه بهتر این اثر یاری نمایند.
امید است این تحقیق بعنوان عمل خیری در پیشگاه خداوند مورد قبول قرار گیرد. پیشاپیش از تمام دوستانی که با انتقادها و پیشنهاد های سازندۀ خویش، ما را در ارائه هرچه بهتر این اثر یاری نمایند تشکر می نماییم.
سانا جوان گلزلر

آدرس پست الکترونیک:
javangolzarsanaz@yahoo.com

1 – بیان مسئله تحقیق:
مطابق تمامی قوانین موجود در همه نظام های حقوقی و به حکم عقل، بایع مکلف است کالای فروخته شده را به خریدار تسلیم کند و مشتری نیز مکلف به

پایان نامه ارشد رایگان درباره مال موقوفه

عنوه نیز صحیح نیست اراضی مفتوح عنوه اراضی هستند که به غلبه توسّط مسلمانان در جنگ فتح شده اند چون این اراضی هم جزء اراضی عمومی است و متعلّق به عموم است امّا یک سری اراضی مفتوح عنوه وجود دارند و به تبع آثاری که مسلمانان به واسطه تصرّف در آنها ایجاد کردند این ها در صورتی که تا زمانی آن آثار در این زمین ها باقی است این زمین به تبع آن آثاری که در آن وجود دارد قابل خرید و فروش خواهد بود و همینکه آثار از بین رفت زمین به حالت اولیه خودش در می آید و غیر قابل تملّک می شود و از آنِ همه مسلمانان می شود و منظور از زمین هایی که گفتیم مفتوح العنوه هستند در حقیقت زمین هایی هستند که در وقت فتح مسلمین آباد بودند ولی آن دسته از زمین هایی که موات بودند در صورتیکه مسلمانی آنها را آباد کند مالکیت آنها متعلّق به آن شخص می شود و فروش آن هم مثل سایر ملک ها صحیح خواهد بود.
ب: مبیع یا مثمن از جمله اشیائی باشدکه فرد، قدرت بر تسلیم آن را داشته باشد. پس اگر بایع پرنده ای را که در هوا در حال پرواز است و در ملکیت او هم هست این بیع درست نیست چون قدرت بر تسلیم آن را ندارد البته یک استثناء وجود دارد اگر پرنده عادتی باشد و عادت به عود و برگشت داشت باشد در اینصورت بیع آن پرنده صحیح خواهد بود.
گفته شد قدرت بر تسلیم شرط است حال اگر بایع قدرت بر تسلیم نداشته باشد ولی خود مشتری بتواند مالی را که به او فروخته شده تحصیل نماید آیا عقد صحیح است یا خیر؟ در اینجا اختلاف نظر وجود دارد.
مرحوم شهید اول
۱- عدّه ای گفته اند اگر خود مشتری قادر باشد مال را تحصیل کند این بیع صحیح است بخاطر اینکه هدف بیع محقّق شده است و هدف این است که مال به دست مشتری برسد و حال آنکه در اینجا خود مشتری می تواند مال را تحصیل کند.
۲- عدّه ای گفته اند بیع صحیح نیست و این ها می گویند شما در شرط بیان نمودید که بایع باید قدرت بر تسلیم مبیع را داشته باشد حال اگر مشتری قادر به تسلیم مبیع باشد این دیگر قدرت بر تسلیم نیست و این قدرت بر تسلم است. تسلیم از طرف بایع است و تسلم از طرف مشتری است.
دلیل دوم تضعیف می شود به اینصورت که هدف مورد نظر از تحویل دادن بایع چیست و هدف از شرط تسلیم این است که مبیع در دست مشتری قرار بگیرد و بتواند از آن استفاده نماید و در اینجا که مشتری خودش می تواند مبیع را تسلم نماید این هدف محقّق شده است.
ج: مبیع چیزی باشد که ملک خاص بایع بوده و در ملک دیگر نباشد در اصطلاح مبیع طِلق باشد و رها باشد. بنابراین فروختن مال موقوفه وقف عام مطلقاً صحیح نیست چه در فروختن وقف عام مصلحتی باشد و چه مصلحتی نباشد چه باقی ماندن وقف منجر به خراب شدن آن شود و چه نشود چه فرونشده مال وقف متولّی وقف باشد و چه نباشد.
دو استثناء در اینجا وجود دارد استثنای که در وقف عام وجود دارد این است که در موردی که مال موقوفه خراب شده باشد به طوری که انتفاع آن در محلّ وقف و در جهتی که وقف برای آن انجام شده مطلقا و به هیچ وجه ممکن نباشد مثلاً یک حصیر کهنه شده و قابلیت استفاده ندارد و نمی توان در محلّ وقف از آن استفاده کرد، فروختن آ