دانلود پایان نامه حقوق درباره مالیات بر ارزش افزوده در کشورهای مختلف

مالیات بر ارزش افزوده در کشورهای مختلف

 

مالیات بر ارزش افزوده به دلیل نداشتن تاریخچه طولانی در ادبیات اقتصادی و فراتر از آن نداشتن سابقه طولانی در اجرا، سهم چندانی در مالیه عمومی نداشته است به گونه ای که کمتر از ۵۰ سال پیش، از آن تنها در حد یک نظریه نام برده می شد. اما امروزه تجربه موفق کشورهایی که این نظام جدید مالیاتی را در کنار و یا به عنوان جایگزین سایر نظام های مالیاتی به کار گرفته اند سبب گردیده است تا از آن به عنوان انقلابی نوین در ادبیات مالیه عمومی یاد شده و کشورهای مختلف بکوشند تا با استقرار نظام بهینه مالیات بر ارزش افزوده از مزایا و دستاوردهای آن استفاده نمایند. مزایای استفاده از این نظام مالیاتی در مقایسه با سایر نظام های مالیاتی به حدی است که استقرار و استفاده از آن را اجتناب ناپذیر می سازد. [۱]

مالیات بر ارزش افزوده برای نخستین بار توسط فون زیمنس در سال ۱۹۱۸ به منظور فائق آمدن بر مسائل مالی کشورآلمان پس از جنگ جهانی اول طرح ریزی گردید. آدامز آمریکایی نیز در سال ۱۹۲۱ طرح مشابهی را ارائه نمود. لیکن علی رغم علاقه و تمایل شدید برخی کشورها در خصوص استقرار نظام مالیات بر ارزش افزوده، این مالیات به طور رسمی تا سال ۱۹۵۴ در هیچ کشوری به کار گرفته نشد. در سال ۱۹۵۴ ابتدا کشور فرانسه و به دنبال آن به تدریج کشورهای دانمارک و آلمان این نوع مالیات را در نظام مالیاتی کشور خود معرفی و اجرا نمودند. در منطقه آسیا، کره جنوبی نخستین کشوری است که در سال ۱۹۷۷ با کمک صندوق بین المللی پول توانست این مالیات رادر نظام مالیاتی خود پیاده نماید. در حال حاضر نظام مالیات بر ارزش افزوده در بیش از ۱۴۰ کشور جهان مستقرگردیده است. هم اکنون در کشورهای همجوار ما ترکیه، آذربایجان، ارمنستان، ترکمنستان، قزاقستان، ازبکستان، قرقیزستان، پاکستان، هند، بنگلادش، لبنان، اردن، مصر، نپال و سریلانکا این نظام مالیاتی را مستقر نموده اند. [۲]

با نگاهی مختصر به تاریخچه استقرار و کاربرد نظام مالیاتی فوق می توان گفت که ازسال ۱۹۵۴ به بعد کشورهای مانند آلمان فرانسه و دانمارک به عنوان پیشگامان به کارگیری این نظام مالیاتی جدید، نسبت به جایگزین نمودن نظام فوق به جای سایر مالیات ها اقدام کردند و سپس در دهه ۷۰ قرن بیستم سایر اعضا جامعه اروپا نیز نسبت به استقرار نظام مالیاتی فوق همت گماردند به گونه ای که امروزه این نظام مالیاتی در اکثر کشورهای جامعه اروپا نقشی قابل توجه در تامین منابع در آمدی دولتها به شمار می آید.[۳]

مالیات بر ارزش افزوده هنوز هم مالیاتی نسبتاً جدید به شمار می آید. این نوع از مالیات نخستین مرتبه چهل سال قبل و در قالب نوعی مالیات جامع ملی در کشور فرانسه به اجرا درآمد.[۴] از آن زمان به بعد، قانون مالیات بر ارزش افزوده به عنوان شکل اصلی مالیات غیر مستقیم از سوی بسیاری از کشورها در نقاط مختلف دنیا و در مراحل گوناگون توسعه اقتصادی اعمال شده است.[۵]به ویژه باید گفت که مالیات بر ارزش افزوده یکی از رایج ترین شکل های مالیات در ۱۵ کشور عضو اتحادیه اروپایی به شماره می آید.[۶] قانون مالیات بر ارزش افزوده از سوی کشورهای ژاپن [۷]چین[۸]کانادا[۹] کره[۱۰]و بسیاری از دیگر کشورهای آسیا، آمریکای شمالی و جنوبی، آفریقا اتخاذ شده و همچنین تقریباً در تمامی کشورهای اروپا [۱۱]و اتحاد شوروی سابق[۱۲] به اجرا در آمده است. به علاوه روند توسعه اتحادیه اروپایی، در کنار اصلاح قوانین نامزدهای بالقوه عضویت در اتحادیه، موجب گسترش نوعی یک روندی در شکل اجرای مالیات بر ارزش افزوده در اروپا شده است.[۱۳] در میان کشورهای بزرگ تنها آمریکا و استرالیا[۱۴] هستند که مالیات بر ارزش افزوده را در سطح فدرال ندارند. (بخشی از دلیل امر مشکلاتی است که در معرفی این نوع از مالیات در سطح دولتهای فدرال ایجاد می شود)، البته هر دو کشور نحوه اجرای این نوع از مالیات را به طور دقیق در دست بررسی دارند.

قابل توجه آن که، بسیاری از کشورهای که هنوز فاقد مالیات بر ارزش افزوده اند کشورهایی کوچک هستند. [۱۵] مطلوبیت مالیات بر ارزش افزوده برای کشورهای کوچک به ویژه جزیره های کوچک، مسأله ای است که هر روز بیش از پیش هویدا می گردد.

مقاله - متن کامل - پایان نامه

میانگین جمعیت کشورهای فاقد مالیات بر ارزش افزوده (به استثنای هند و ایالات متحده آمریکا) ۶/۷ میلیون نفر است، و در مقایسه با آن ها، میانگین جمعیت کشورهای دارای مالیات بر ارزش افزوده ۳/۳۸ است. علاوه بر این، پیش از یک چهارم کشورهای فاقد مالیات بر ارزش افزوده را اقتصاد جزیره های کوچک تشکیل می دهد. تجربه کشورهای مختلف در زمینه مالیات بر ارزش افزوده به ناچار متفاوت بوده است. برای مثال، کشور مالت مالیات بر ارزش افزوده ای را که در سال ۱۹۹۵ اتخاذ کرده بود ( ۲/۳ ،۵/۷) لغو و سپس در آغاز سال ۱۹۹۹ دوباره به آن روی آورد اما در موارد دیگر از قبیل باربادوس مالیات بر ارزش افزوده را عموماً موفقیت آمیز شمرده اند.

بالا بودن بازده درآمدی مالیات بر ارزش افزوده در این کشورها همراه است که تحت شرایط یکسان مالیات بر ارزش افزوده در اقتصادهای عمدتاً متکی بر تجارت بین المللی بازده بالاتری دارد. بین اندازه کشور و اهمیت تجارت رابطه مشخصاً معکوسی وجود دارد. به این ترتیب طبق انتظار اقتصادهای کوچک و عمدتاً متکی بر تجارت کارآیی بالاتری دارند. «فلسفه مالیات بر ارزش افزوده ایجاد همبستگی و ارتباط منطقی در ساختار و سهولت اجرا و وصول مالیات می باشد و حامیان استقرار این نظام مالیاتی معتقدند که این نوع مالیات خصوصاً یکی از کارآمدترین نظام های مالیاتی است»[۱۶]

به دلیل این معرفی سریع و همه جانبه مالیات بر ارزش افزوده قوانین اجرایی آن با بهره گیری از انواع و اقسام اصطلاحات به تصویب رسیده و در هر کشوری شکل خاص خود را دارد. تایت به حق این نوع از مالیات را پدیده مالیاتی بی همتا خوانده است.[۱۷] به همین دلیل فرصت چندانی برای تکامل مجموعه واژگانی مورد توافق همگان یا اتخاذ رهیافتی مشترک وجود نداشته است.[۱۸] نام «مالیات بر ارزش افزوده»، اصطلاحی بین المللی نیست. این اصطلاح در زبان انگلیسی به دو شکل «مالیات بر افزوده ارزش» و «مالیات بر افزوده ـ ارزش» وجود دارد.[۱۹] هر دو سبک نگارش برابر نهاده اصطلاح اصلی به زبان فرانسه است[۲۰] و می توان استدلال کرد که بهترین ترجمه برای این اصطلاح فرانسوی الاصل ajoutee de tax عبارت است از مالیات بر ارزش افزوده که البته در زبان انگلیسی رایج نیست، در کشورهای دیگر نیز از «مالیات برکالا و خدمات» استفاده می شود. همان طور که قبلاً نیز گفته شد، در سراسر این فصل از عبارت مالیات بر ارزش افزوده استفاده می شود[۲۱] اصطلاح «مالیات بر ارزش افزوده» بر عبارت مالیات بر کالا و خدمات ارجحیت دارد، زیرا ماهیت منحصر به فرد این نوع از مالیات را به شکل بهتری بیان می کند.

همچنین باید این نکته را در ذهن داشت که برخی از انواع این اصطلاحات را نمی توان به خوبی به زبان های دیگر ترجمه کرد. در نتیجه به دلیل نبود واژگان مشترک، نوعی نوسان ذاتی شکل می گیرد. نام «مالیات بر ارزش افزوده» اصطلاحی بین المللی نیست. این اصطلاح در زبان انگلیسی به دو شکل «مالیات بر افزوده ارزش» و مالیات بر افزوده – ارزش

به ویژه باید گفت که هیچ سازمان بین المللی وجود ندارد که نقش خاص نظارت بر عملکرد مالیات های بر ارزش افزوده را در میان کشورهای مختلف مثلاً به شیوه نقش نظارتی کمیته امور مالی سازمان همکاری و توسعه اقتصادی [۲۲] بر قراردادهای اجتناب از اخذ مالیات مضاعف و نقش اتحادیه بین المللی گمرکات (با نام سابق شورای همکاری گمرکات) درجمع آوری عوارض گمرکی داشته باشد. اگر چه کمیسیون اروپایی این کار را در قالب اتحادیه اروپایی انجام می دهد.[۲۳] اما باید گفت فاقد صلاحیت جهانی لازم برای نظارت بین المللی بر نحوه اجرای قانون مالیاتی فوق است. البته باید گفت که به رغم وجود تفاوت در اسامی و اصطلاحات مختلف، مالیات بر ارزش افزوده در سراسر جهان از مبنایی مشترک برخوردار است و در این فصل نیز همین مبنای مشترک محور مطالعه قرار می گیرد.

در بسیاری از کشورها چند نوع و درصد مختلف برای این مالیات وجود دارد. مثلا آلمان: مالیات استاندارد ۱۹٪ و برای موادغذایی، مطبوعات و کتاب ۷٪ و اجرت پزشک صفر٪ ولی دارو ۱۹٪ است. کمترین سطح مالیات بر ارزش افزوده را در اروپا سوئیس با ۸٪ و بالاترین را ایسلند با ۲۵،۱٪ داراست. در کشورهای دیگر جهان نیز بین ۴ تا ۲۵٪ رایج است (ژاپن ۵٪، ترکیه ۱٪، ۸٪ و ۱۸٪، سوئیس صفر تا ۸٪، ایالات متحد آمریکا صفر تا ۱۰٪)

هدف از این فصل، منحصراً محدود به ساختار حقوقی لازم برای اجرای این نظام با توجه به پیاده سازی این نظام از سوی سایر کشورها است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول ـ اجرای قانون مالیات بر ارزش افزوده در سوئیس

 

نظام اقتصادی سوئیس یکی از با ثبات ترین نظام های اقتصادی جهان است . سوئیس در عرصه جهانی دارنده یکی از جذابترین سیستم های مالیاتی به حساب می آید و به عنوان بهشت فرار مالیاتی شناخته نمی شود. سیستم مالیاتی سوئیس از خوشنامی ممتازی در وجود روابط دوستانه بین شرکت ها و مسوولان امور مالیاتی برخوردار است؛ به نحوی که شرکت ها به مذاکره با مسوولان امور مالیاتی دعوت می شوند و به رسیدن به شرایط مورد توافق و خاص برای مشخص کردن نحوه پرداخت مالیات تشویق می شوند. به علاوه بسیاری از شرکت ها نظیر شرکت های هلدینگ از پرداخت مالیات روی درآمد هایی که از سهامداری در شرکت های سرمایه پذیر به دست می آورند مانند سود تقسیم شده (Dividends) یا سود سرمایه (Capital Gains)، معاف هستند. سوییس یکی از ثروتمندترین کشورها است. سوییس عضو اتحادیه اروپا نیست ولی عضو انجمن تجارت آزاد اروپا (EFTA) است. در سال ۱۹۹۹ میلادی سوییس با اتحادیه اروپا قرارداد بست و عضو EFTA گردید. به موجب این قرارداد، داد و ستد بین کشورهای عضو اتحادیه با سوییس آسانتر گشت و درآمد سرانه در این کشور با ۳۹٬۰۰۰ دلار برای هر نفر از بالاترین ها در جهان است.[۲۵]

انواع مالیات ها برای تأمین هزینه ها در بودجه های عمومی (کنفدراسیون، کانتون ها و کمون ها) اخذ می گردد. در سوئیس ، سیستم مالیاتی به صورت فدرال طراحی شده است.که سه سطح دارد : مالیات های در سطح فدرال ، مالیات های در سطح استانی و مالیات های در سطح شهرداری و تعیین حدود اختیارات وضع مالیات به عهده قانون اساسی دولت فدرال است. هر ۲۶ استان قوانین و مقررات و سطوح مالیاتی مخصوص به خود دارند تحت قوانین استانی، شهرداری ها نرخ مالیاتی خود را به طور مستقل تعیین میکنند.

در سال ۱۸۴۸ یعنی در همان سالی که دولت فدرال سوئیس تشکیل شد، اختیارات قانونی برای وضع عوارض گمرکی از کانتون ها به کنفدراسیون منتقل گردید. در همان حال اختیارات وضع مالیات بر درآمد و مالیات بر ثروت ویژه به عهده کانتون ها گذارده شد. بنابراین کانتون ها به عنوان دولت های خود مختار تا زمانی که حدود اختیارات مختص کنفدراسیون را نقض نکرده اند برای وضع هر نوع مالیاتی صاحب اختیار خواهند بود. تا پیش از جنگ جهانی اول، درآمد حاصل از عوارض گمرکی برای برآوردن هزینه های کنفدارسیون کافی بود. در پایان جنگ، مالیات های تمبر معرفی شدند. بعدها به دلیل نیاز دولت به ابزار های مالی دیگر، وضع مالیات های مستقیم توسط کنفدارسیون معرفی گردید که این وظیفه اینک به عهده کانتون ها گذارده شده است. در ابتدا، مالیات بر ثروت ویژه به عنوان مهمترین منبع درآمدی برای کانتون ها به شمار می رفت، مالیات بر ثروت ویژه به عنوان مهمترین منبع درآمدی برای کانتون ها به شمار می رفت، مالیات بر درآمد حاصله تنها به صورت مکمل وضع می شد. نظام مالیاتی از مالیات بر ثروت ویژه به اضافه مالیات بر درآمد مکمل به نظام مالیات بر درآمد کل همراه با مالیات بر ثروت ویژه مکمل تغییر، کاهش مالیات بر ثروت ویژه و افزایش مالیات بر درآمد را به دنبال داشت. این تحول در سال ۱۹۴۰ منجر به معرفی مالیات به اصلاح دفاع ملی گردید که در حال حاضر به مالیات مستقیم فدرال موسوم است. امروزه این مالیات همراه با مالیات بر ارزش افزوده، از مهمترین مالیات ها برای دولت فدرال محسوب می شوند. بدین ترتیب تنها تعداد معدودی از مالیات ها هستند که کنفدراسیون برای وضع آن ها اختیارات قانونی منحصر به خود مطالبه می کند (مالیات بر ارزش افزوده، عوارض ـ مالیات کالاهای خاص داخلی، حق تمبر، مالیات تکلیفی و عوارض گمرکی پیرو مواد ۱۳۰ و ۱۳۳ قانون اساسی فدرال). ضمن این که قانون اساسی به کانتون ها برای وضع قوانین مالیاتی خود اختیارات گسترده ای اعطا شده است. قانون اساسی کانتونی نیز همانند شهرداری ها انواع مالیاتی را که مجاز به وضع آن هستند، تعریف می کند.

  • کنفدراسیون

  1. مالیات بردرآمد
  2. مالیات بر سود خالص
  3. مالیات تکلیف
  4. مالیات بر معافیت از خدمت نظام وظیفه و ادارات دولتی
  5. مالیات بر ارزش افزوده
  6. حق تمبر
  7. مالیات تنباکو
  8. مالیات آبجو
  9. مالیات بر مشروبات تقطیری
  10. مالیات بر روغن های معدنی
  11. مالیات بر وسائل نقلیه موتوری
  12. عوارض گمرکی عوارض واردات و صادرات

  • ۲۶ کانتون ـ هر ۲۶ استان قوانین و مقررات و سطوح مالیاتی مخصوص به خود دارند
    1. مالیات بردرآمد و ثروت
    2. مالیات سرانه یا مالیات خانوار
    3. مایات بر سود خالص و سرمایه
    4. مالیات بر ارث و هبه
    5. مالیات بر منافع سرمایه ای
    6. مالیات بر املاک
    7. مالیات بر انتقال اموال غیر منقول
    8. مالیات بر وسایل نقلیه موتوری
    9. مالیات بر امور تفریحی
    10. مالیات بر سگ
    11. حق تمبر
    12. مالیات بر نیروگا ه های آبی
    13. مالیات های مختلف
  • ۳۰۰۰ شهرداری ـ تحت قوانین استانی، شهرداری ها نرخ مالیاتی خود را به طور مستقل تعیین می کنند.

  1. مالیات بر درآمد و ثروت ویژه
  2. مالیات سرانه یا مالیات خانوار
  3. مالیات بر سود خالص و سرمایه
  4. مالیات بر ارث وهبه
  5. مالیات بر منافه سرمایه ای
  6. مالیات بر املاک و مستغلات
  7. مالیات بر انتقال اموال غیر منقول
  8. مالیات بر تجارت
  9. مالیات سگ
  10. مالیات بر امور تفریحی
  11. مالیات ها ی مختلف

با عنایت به مراتب فوق مشخص می گردد مالیات فدرال درصدی از مالیات استانی است بنابراین مقدار مالیات از استانی به استان دیگر و از شهری به شهر دیگر متفاوت است

۱ ـ جایگاه و اهداف اجرایی مالیات بر ارزش افزوده در این نظام مالیاتی

در سال ۱۹۹۵سوئیس به جای سیستم قدیمی مالیات بر عایدات مشابه همسایگان اروپایی ‏خودمالیات بر ارزش افزوده رابه مرحله اجراگذاشت. مالیات بر ارزش افزوده بر تمامی کالاها ‏وخدمات ارائه شده بسته میشود. همچنین همه کالاهاوخدمات وارداتی مشمول این مالیات اعمال می شود.‏[۲۶] همانطور که در پیش گفته شد به طور کلی مالیات ها به انواع فدرال، ایالتی و عوارض شهری تقسیم می شوند. امروزه مالیات مستقیم فدرال همراه با مالیات بر ارزش افزوده، از مهمترین مالیات ها برای دولت فدرال محسوب می شوند. آنچه که را که قانون حاضر ، مشمول مالیات بر ارزش افزوده یا خارج از شمول یا معاف از آن است، در کانتون ها یا کمون ها مشمول مالیات مشابهی نمی باشد. (ماده ۱۳۴ قانون اساسی فدرال) سازمان مالیات های فدرال مالیات مزبور را اخذ می کند و این سازمان هرگونه دستورالعمل مربوطه را تعیین و تصمیمات لازم را که صراحتاً در صلاحیت مرجع دیگری نباشد اتخاذ می کند.

در سال ۱۹۶۰ مالیات بر فروش (general sales tax) وضع گردید که به مرور نرخ این مالیات افزایش یافت که بعدها مالیات بر ارزش افزوده جایگزین آن شد.

مردم و جامعه سوئیس در همه پرسی ۲۸ نوامبر ۱۹۹۳ قوانین مالی جدید را پذیرفتند. بر این اساس از اول ژانویه ۱۹۹۵ دولت اجازه یافت مالیات بر میزان کارکرد (مالیات بر ارزش افزوده ) را که عبارتست از مالیات بر کالاها، خدمات و مصارف شخصی و نیز واردات دریافت نماید (مواد ۱۳۰ و ۱۹۶ بند ۱۴ قانون اساسی) مصوبه نخست مالیات بر ارزش افزوده (بر اساس مصوبه مورخ ۲۲/۶/۱۹۹۴ و نیز دستورالعمل های مختلف) که بر مبنای مصوبات قانونی مجلس و سازمان مالیات های فدرال تعیین گردید تا تاریخ ۳۱ دسامبر ۲۰۰۰ لازم الاجرا بوده است. مالیات بر ارزش افزوده در یکم ژانویه سال ۱۹۹۵ به اجرا درآمد، انگیزه تغییر در سیستم مالیات بر گردش کالا و خدمات به مالیات بر ارزش افزوده در اصل این حقیقت بود که مالیات بر ارزش افزوده در تمام کشورهای عضو جامعه اروپا نیز بنیاد نهاده شده بود. مبنای قانونی مالیات بر ارزش افزوده، دستور العمل شورای فدرال صادره در تاریخ ۲۲ ژوئن ۱۹۹۴ است.

قوانین مصوب شورای فدرال در خصوص مالیات بر ارزش افزوده مورخ دوم سپتامبر ۱۹۹۹ و نیز مصوبه جدید مالیات بر ارزش افزوده (بر اساس قانون اساسی) مورخ ۲۹ مارس ۲۰۰۰ و همچنین مصوبات اجرایی مختلف دیگر از تاریخ اول ژانویه ۲۰۰۱ از سوی سازمان مالیات های فدرال سوئیس قابل اجرا گردید.

کنفدراسیون فدرال سوئیس بر اساس ماده (۱۳۰) قانون اساسی فدرال و با توجه به نظر شورای فدرال در تاریخ ۲۵ ژوئن ۲۰۰۸ قانون مالیات بر ارزش افزوده را اصلاح نموده است.

نسبت به کل درآمدها، مالیات بر ارزش افزوده مهمترین منبع مالی دولت می باشد. درآ«د حاصل از این مالیات در سال ۲۰۰۱ حدوداً بالغ بر ۱۷ میلیارد فرانک، یعنی ۳۵ درصد کل درآمد مالیاتی دولت بوده است (این رقم در بودجه سال ۲۰۰۲ به ۶/۱۷ میلیارد فرانک بالغ گردید)

کنفدراسیون در هر مرحله از روند تولید و توزیع مالیات بر ارزش افزوده پس از کسر مالیات پراختی دریافت می کند که تهاتر یا کسر اعتبار مالیاتی دریافت مالیات به ویژه بر اساس اصل بی طرفی در رقابت صورت می پذیرد. از نظر تأثیر اقتصادی مالیات بر ارزش افزوده مالیاتی است که بر مصرف اثر می گذارد یعنی اصولاً مصرف نهایی کالای خریداری شده و خدمات دریافت شده مشمول مالیات است اصولاً مالیات بر ارزش افزوده بدون در نظر گرفتن شرایط اجتماعی، اقتصادی و شخصی مصرف کننده مطالبه می شود به دلایل سیاست های اجتماعی بر مبنای قانون بسیاری از فعالیت های مربوط به مایحتاج اولیه و کالاهای اساسی از شمول مالیات خارج شده و یا در میزان مالیات تخفیفی منظور شده است این در حالی است که طی سال های گذشته در عناوین روزنامه ها چنین خوانده می شد: «سوئیس نیمی از درآمد خود را در خارج از کشور به دست می آورد» سود حاصل از معاملات خارجی در قدرت اقتصادی سوئیس سهم عمده ای دارد. در این خصوص مالیات بر ارزش افزوده نقش عمده ای ایفا می کند. برای تقویت صادرات و اجتناب از زیان های ناشی از رقابت بین شرکت های سوئیسی در بازارهای خارجی، تجارت در خارج به طور کلی معاف از مالیات بر میزان کارکرد است به این ترتیب بنگاه های سوئیسی می توانند بدون بار مالیاتی در بازارهای خارجی به رقابت بپردازند. بدینگونه فعالیت های تجاری تنها مشمول قوانین مالیات بر میزان کارکرد در کشور مربوطه خواهند بود. در راستای حمایت صنعت توریسم خدمات هتلداری دارای نرخ مالیاتی ویژه است.[۲۷]

۲ ـ اجرای قانون مالیات بر ارزش افزوده سوییس

مطالبه مالیات بر ارزش افزوده تنها در اختیار دولت سوئیس است. کانتون ها در اجرای مالیات بر ارزش افزوده و مطالبه آن دخالتی ندارند و از وجوهات دریافتی این مالیات نیز مستقیماً بهره مند نمی گردند. کانتون ها و کمون ها مجاز نیستند بر فعالیت هایی که دولت سوئیس مشمول مالیات بر ارزش افزوده قرار داده و یا از شمول آن خارج نموده هیچگونه مالیات مشابهی وضع نمایند.

مالیات بر ارزش افزوده در داخل کشور یعنی در تمامی خاک سوئیس به جز مناطق آزاد گمرکی (بنادر و انبارهای بدون گمرک) اخذ می گردد.[۲۸] مالیات بر معاملات داخل کشور توسط سازمان مالیات بر ارزش افزوده مطالبه می شود این سازمان تمامی دستورالعمل ها و تصمیماتی را صادر می کند که صدور آن ها مشخصاً وظیفه سازمان دیگری نباشد.

مالیات بر ارزش افزوده مالیات برمصارف عمومی است که بر همه مراحل تولید، توزیع و واردات کالا، صنایع خدماتی داخلی، کسب خدمات از خارج وضع می شود. نظر به این که این مالیاتی است که بر فرآیند گردش اقتصادی یعنی داد و ستد کالا یا ارائه خدمات وضع می گردد مالیات بر گردش اقتصادی گفته می شود. از آنجائیکه مالیات بر ارزش افزوده طبق برنامه ریزی های صورت گرفته بر مصرف کننده تحمیل می شود معمولاً از طریق گنجاندن آن در قیمت فروش یا به عنوان یک قلم جداگانه در صورتحساب به او منتقل می شود. فقط آن هایی که مشمول مالیات بر ارزش افزوده هستند ممکن است اشاره ای به این مالیات داشته باشند.

در مالیات بر ارزش افزوده صاحب حرفه یا شغل بدهکار مالیاتی محسوب می گردد اگر این فرد معامله ای انجام دهد مالیات بر ارزش افزوده متعلق را همراه با قیمت به خریدار منتقل می کند بنابراین مالیات بر ارزش افزوده به عهده دریافت کننده خصوصی یا مصرف کننده است (کسی که بار اقتصادی بر دوش او است و باید علاوه بر پرداخت قیمت کالا، مالیات بر ارزش افزوده را که همراه با قیمت می باشد تقبل نماید) بنابراین مالیات بر ارزش افزوده در این سیستم مالیات غیر مستقیم است بعد از اتمام دوره مالیاتی (یک ساله) صاحب شغل باید صورتحسابی ارائه دهد که در آن میزان مالیات پرداختی و یا مازاد آن را خود محاسبه نموده است (اصل خوداظهاری) در مالیات بر واردات کالا مطالبه مالیات از طریق اداره گمرک و بر اساس اظهارنامه مبتنی بر قوانین گمرکی انجام می شود. در این سیستم فرآیند اظهار و محاسبه مالیات به گونه ای ترکیبی است

نرخ های مالیاتی

میزان مالیات به نرخ استاندارد، ۸% هر فروش مشمول مالیات است، در مورد کالاهای موجود در گروه های خاص زیر نرخ کاهش یافته ۵/۲% بکار برده می شود:

  • غذا و آشامیدنی ها، به استثناء نوشابه های الکلی
  • گاو، طیور، ماهی.
  • دانه ها، گیاهان زنده، گلهای چیدنی.
  • غلات.
  • علوفه و کود و غیره.
  • دارو.
  • روزنامه ها، مجلات، کتاب ها، و دیگر مطالب چاپ شده خاص:
  • خدمات شرکت های رادیویی و تلویزیونی۰استثناء:نرخ های استاندارد برای فعالیت ها با ماهیت تجاری) برای صنعت هتل داری و مهمان سراها نرخ خاص ۳٫۸% بکار می رود.

مالیات به نرخ ۸/۳% در مورد درآمد خدمات مهمانپذیر، هتل ها و مراکز استراحتی درمانی و مکان های مشابه (اجاره خانه های ویلایی، آپارتمان های تفریحی و اتاق میهمان،کمپ های عمومی و …) اعمال می گردد.

محاسبه مالیات بر ارزش افزوده در این سیستم:

به موجب ماده (۳۴) قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب مارس ۲۰۱۳ دوره مالیاتی دوره یکساله است. سازمان مالیات های فدرال بنا به درخواست شخص مشمول مالیات، در موارد موجه با تعیین شرایط لازم، دوره های مالیاتی دیگر را مجاز اعلام می کند. در مورد مالیات بر ارزش افزوده در صورتحساب هایی که ارائه دهنده برای عرضه کالا و خدمات خود تنظیم می کند می تواند مبلغ مالیات و بهاء را یکجا ذکر کند در این صورت درج نرخ مالیاتی باید انجام شود. مبلغ مالیات پرداختی توسط مؤدی مشمول مالیات، بر اساس شرایط خاص به عنوان مالیات پرداختی قابل کسر است.

تأکید می گردد در صورتی که عملیاتی خارج از شمول مالیات باشد نمی توان مالیات مربوط به عرضه و واردات کالا و خدمات برای استفاده و مصرف در قلمرو سوئیس یا خارج از کشور را به عنوان مالیات پرداختی کسر نمود فهرست عملیات خارج از شمول مالیات به موجب ماده (۲۱) قانون از جمله خدمات حمل و نقل کالا که مشمول خدمات مختص مقررات پستی می شود، مراقبت ها و معالجات پزشکی و سایر خدمات مراقبتی، عرضه اعضای بدن انسان، عملیات نهادهای مددکاری اجتماعی، عملیات مربوط به حمایت از کودکان و نوجوانان، خدمات تشکیلات غیر انتفاعی و خدمات فرهنگی و …. تعیین گردیده است.

مبنای محاسبه مالیات بر خدمات و تحویل کالاهای داخلی، توافقی و با توجه به پرداخت های ناخالص وصول شده است که پیش از پرداخت مالیات از جمع شدن مالیات جلوگیری می کند (خرید های مشمول مالیات و مالیات بر گردش کالا و خدمات): هر شخص مشمول مالیات می تواند جمع مبلغ کل پیش پرداخت مالیات ها را از مالیات های ناخالص گردش معاملات خود کسر کند.(اصل تمام مرحله ای نهایی).

قانون بین گردش معاملاتی که معاف از مالیات هستند و آنهایی که مشمول مالیات بر ارزش افزوده نمی شوند تمایز قائل است به گردش معاملات مستثنی شده مالیاتی تعلق نمی گیرد. در مورد استثنائات، کسر پیش پرداخت مالیات برای مالیات هایی که در به وجود آوردن گردش معامله پرداخت می شود، وجود ندارد ( معافیت ساختگی از مالیات ها) خدماتی که در حوزه های بهداشت، خدمات اجتماعی، تامین اجتماعی، آموزش، آموزش و مراقبت از کودکان و جوانان، فعالیت های فرهنگی، فروش انواع بیمه نامه ها، گردش معامله در حوزه پول و بودجه (به استثنای اداره اموال و امور وصول)، تغییر مالکیت دارائی و اجاره بلند مدت آن، قمار، لاتاری، و انواع دیگر بازی های بخت آزمائی، خدمات ارائه شده از سوی سازمان ها تحت شرایط خاص و فروش تمبرهای پستی داخلی که به همین منظور استفاده می شوند، بویژه از مالیات بر ارزش افزوده مستثنی هستند.

گردش معاملات مربوط به تحویل کالاهای صادراتی، خدمات حمل و نقل برون مرزی و نیز خدماتی که در خارج مورد استفاده قرار می گیرند یا ارزیابی می شوند، از مالیات بر ارزش افزوده معاف هستند. کسر پیش پرداخت مالیات برای مالیات هایی مجاز است که برای کالا و خدماتی پرداخت شوند که در ایجاد گردش های معاملاتی ضروری هستند.

مالیات در همه مراحل تولید و توزیع مطالبه می گردد. به این شکل در اصل کلیه بنگاه هایی مشمول مالیات هستند که در تولید، فرآوری و توزیع محصول فعالیت دارند یعنی کارخانه ها، شرکت های عمده، صاحبان صنایع، فروشندگان جزء و شرکت های ساختمانی و یا بنگاه هایی که به ارائه خدمات می پردازند (سیستم مشمولیت در همه مراحل) علاوه بر این ورود کالا و یا دریافت خدمات از خارج از کشور نیز مشمول مالیات می باشد. برای تسویه حساب هر یک از مشمولان مالیاتی با سازمان مالیات بر ارزش افزوده این موارد مورد توجه است:

مؤدی مالیاتی باید تمام خرید و فروش های خود را و در صورت لزوم مصرف شخصی خود را در هر دوره مالیاتی اعلام نماید بعد از اعمال کسورات معمول (صادرات، خدماتی که در خارج ارائه می گردد فروش در خارج از کشور کاهش بهای خدمات و غیره). باید مالیات بر ارزش افزوده بر اساس نرخ های قانونی مالیاتی محاسبه گردد.

برای جلوگیری از مالیات مضاعف، خریدار یا مؤدی مالیاتی می تواند مالیات را که از طرف او به فروشنده پرداخت می گردد از کل مالیات ناخالص کسر نماید. این کاستن را کاستن مالیات پرداختی می نامند کاستن مالیات پرداختی نه تنها شامل خرید کالا و مواد می شود بلکه در هنگام خرید لوازم کار و کالاهای سرمایه ای نیز انجام می شود در مورد عرضه کالاها و خدماتی که در خارج از شمول مالیات بر ارزش افزوده هستند مالیات پرداختی قابل کسر نیست بلکه در مورد عرضه کالاها و خدماتی که مشمول مالیات بر ارزش افزوده و یا معاف از آن هستند مالیات پرداختی قابل کسر است.

باید شخص مشمول مالیات مبلغ مالیات باقی مانده (مالیات بر میزان کارکرد منهای مالیات پیش پرداخت = بدهی مالیاتی) را به سازمان مالیات بر ارزش افزوده پرداخت نماید مازاد اعتبار مالیاتی به حساب او منظور و یا مسترد می شود.

مالیات پرداختی ـ کل مالیات بر میزان کارکرد = مالیات بر ارزش افزوده

این مالیات باید توسط مؤدی مالیاتی به سازمان مالیات بر ارزش افزوده پرداخت گردد در صورت پرداخت مالیات اضافه (مازاد مالیاتی) این مازاد به حساب مؤدی منظور می شود. اگر مالیات پرداختی قابل کسر بیش از مالیات مورد پرداخت باشد، مازاد آن به شخص مشمول مالیات مسترد می گردد.

ضمناً به موجب ماده (۶۰) قانون مالیات بر ارزش افزوده سوئیس مالیات وصول شده از واردات بنا به درخواست وی در صورتی که حق کسر مالیات پرداختی محقق نشده باشد و همچنین به شرطی که:

  • کالا بدون هیچ گونه تغییر در آن مجدداً صادر شود بدون این که قبلاً در چارچوب قرارداد منتهی به عرضه آن در قلمرو سوئیس به شخص ثالثی واگذار یا از آن استفاده شده باشد
  • کالایی با وجود استفاده از آن در قلمرو سوئیس به دلیل ابطال معامله مجدداً صادر شود در این صورت استرداد شامل مالیات محاسبه شده بر مابه ازای متعلقه بابت استفاده از کالا یا بابت کاهش ارزش کالا (به علت استفاده از آن) یا مالیات بر حقوق گمرکی مسترد نشده نمی گردد

استرداد فقط در شرایط زیر پذیرفته می شود:

  • اگر صادرات مجدد تا پنج سال پس از پایان سال رسمی که طی آن مالیات وصول شده است صورت گیرد
  • ثابت شود کالایی که مجدداً صادر شده همانند کالایی است که قبلاً وارد شده است
  • در برخی موارد استرداد منوط به تسلیم اظهارنامه به نحو صحیح و طبق قانون در خارج از کشور است. درخواست استرداد باید در هنگام ترخیص گمرکی کالاهای صادراتی ارائه شود.

سازمان مالیات بر ارزش افزوده دارای سیستم رایانه ای ثبت و سیستم رایانه ای تصمیم گیری یا اطلاعات مورد نیاز جهت مطالبه و دریافت مالیات است این اطلاعات شامل سوابق تعقیب اداری و قضایی و نیز مجازات ها است. سازمان مالیات بر ارزش افزوده می تواند اطلاعات را از سیستم ثبت دریافت و به اداره گمرک ارائه دهد تا جهت مطالبه و دریافت مالیات بر ارزش افزوده اقدام شود. مقررات اجرایی لازم در مورد به کارگیری سیستم ثبت رایانه ای و نیز سیستم رایانه ای تصمیم گیری، طبقه بندی داده های دریافتی، دسترسی به داده ها، اجازه پردازش، مدت نگهداری و نیز بایگانی و امحاء داده ها و همچنین سازمان اداری مربوطه از طرف مجلس تعیین می گردد

ادارات مالیاتی، کانتون ها، مناطق و کمون ها و نیز سازمان مالیات بر ارزش افزوده به طور متقابل یکدیگر را در انجام وظایف خود حمایت می کنند آنها باید اطلاعات کاری خود را به طور رایگان در اختیار یکدیگر قرار داده و اجازه بازدید پرونده را بدهند

ادارات سرپرستی کل ادارات و نهادهای رسمی مستقل و همه ادارات کانتون ها و مناطق و کمون ها و نیز سازمان هایی با وظایف حقوقی ـ عمومی موظف به ارائه اطلاعات به سازمان مالیات بر ارزش افزوده هستند در صورتی که این اطلاعات جهت اجرای قوانین مربوط به مالیات بر ارزش افزوده و نیز مطالبه مالیات حائز اهمیت باشند می بایست به طور رایگان ارائه گردند. از ارائه اطلاعات تنها هنگامی می توان سرباز زد که با این کار منافع عمده عمومی به خصوص امنیت داخلی و خارجی کشور و یا کانتونها مورد تهدید قرار گیرد.

سازمان مالیات بر ارزش افزوده بر ثبت اشخاص مشمول مالیات و نیز محاسبه مالیات و پرداخت های مالیاتی نظارت دارد. باید به این سازمان اجازه دسترسی به دفاتر مالی و حسابداری و نیز سایر مدارک مرتبط داده شود. این موارد در مورد اشخاص ثالث مکلف به ارائه اطلاعات نیز صادق است.

سازمان مالیات بر ارزش افزوده به لحاظ جایگاه اداری و یا بنا به درخواست شخص مشمول مالیات کلیه تصمیمات مربوط به مطالبه مالیات را اتخاذ می کند به خصوص هنگامی که:

الف ) وضعیت تکلیف مالیاتی و یا میزان مالیات متعلقه مورد اختلاف باشد

ب ) وضعیت یا میزان مطالبات مالیاتی و یا تعهدات مالی مشترک کسر مالیات پرداختی و یا حق دریافت مالیات استردادی مورد اختلاف باشد

ت ) شخص مشمول مالیات و یا شخص با مسئولیت مشترک مالیات را پرداخت نکند

ث ) از سوی شخص مشمول مالیات سایر وظایف قبول نشوند و یا تکالیف ادا نشوند تکالیفی که بر پایه این قانون و یا بر پایه دستورالعمل ها و مصوبات ایجاد شده باشند

ج ) برای یک مورد خاص تکالیف پیش پرداخت مالیات، بدهی مالیاتی، حق استفاده از کسر مالیات پرداختی مأخذ محاسبه مالیات، نرخ مالیاتی اعمال شده و یا تعهدات مالی مشترک تشخیص رسمی مورد تقاضا باشد و یا لازم به نظر آید.

اگر مطالبه مالیات، بهره و هزینه اخطاری ها بدون جواب بمانند، مراحل اجرایی وصول مالیات به جریان انداخته می شود مراحل قانونی ورشکستگی و یا ارثیه به قوت خود باقی است سازمان مالیات بر ارزش افزوده مسئول رفع اعتراض حقوقی می باشد و اگر مطالبه مالیات و یا جریمه هنوز به لحاظ قانونی قابل اجرا نباشد و انکار گردد تا هنگام صدور حکم حقوقی ـ اجرایی ترتیب قطعی مراحل حفظ خواهد شد احکام حقوقی اجرایی سازمان مالیات بر ارزش افزوده در مورد مالیات بهره، هزینه ها و جرایم همردیف احکام اجرایی دادگاه در مورد اخذ بدهی ها و ورشکستگی می باشد در این موارد مسئولیت با قاضی کانتون است مطالبه مالیات بدون توجه به آن که در فهرست عمومی و یا در صورتحساب قید گردد پابرجاست.

سازمان مالیات بر ارزش افزوده می تواند مالیات و بهره را حتی اگر به لحاظ قانونی تعیین نشده و یا موعد مقرر آن نرسیده باشد بر اساس شرایط خاص وصول نماید علاوه بر این بعضی از اقدامات خاص جهت وصول مالیات در مورد مازاد مالیات پرداختی قابل کسر پیش بینی شده است.

مالیات بر واردات از سوی اداره کل گمرک همزمان با عوارض گمرکی بر واردات مطالبه می گردد تا زمانی که قانون مالیات بر ارزش افزوده ضابطه دیگری در نظر نگیرد در مورد مطالبه مالیات بر واردات مصوبات جاری در قوانین گمرکی اعمال می گردد.

در چارچوب مراحل حقوقی بخشودگی سازمان امور مالیات بر ارزش افزوده می تواند با این بخشودگی موافقت نماید. (ماده ۹۲ قانون مالیات بر ارزش افزوده)

در قانون مالیات بر ارزش افزوده سوئیس مقررات جزایی در بخش ۶ وضع گردیده است:

به موجب ماده (۹۶) این قانون مقرر گردیده

  1. هر شخصی که سهواً یا عمداً مالیات مطالبه شده از سوی دولت را به یکی از طرق ذیل کاهش دهد مکلف به پرداخت جریمه تا میزان ۴۰۰۰۰۰ فرانک می باشد.

  • با عدم اظهار صورتحساب ها در دوره مالیاتی، اظهار صورتحساب ها در زمره عرضه کالاها و ارائه خدمات معاف از پرداخت مالیات که موجب عدم دریافت مالیات می گردد، عدم اظهار کل فرو ش های مشمول مالیات یا اظهار هزینه هایی که موجب کسر مالیات بر نهاده ها گردد
  • منظور نمودن استردادهای نادرست
  • منظور نمودن تخفیفات غیر موجه
    1. در صورتی که مالیات در خصوص بند یک کتمان گردد و به موجب آن به عنوان مالیات بر نهاده کسر گردد جریمه تا میزان ۸۰۰۰۰۰ فرانک محاسبه خواهد شد.
    2. هر شخصی که موجب کاهش مالیات دولت با اظهار صورتحساب های مربوطه در صورتی که صورتحساب های موضوعه برخلاف قوانین دستورالعمل های صادره از مقامات و رویه های اجرایی انتشار یافته است و اطلاعات مربوطه را هم به مقامات اظهار ننموده در این صورت شخص مکلف به پرداخت چریمه تا میزان ۲۰۰۰۰۰ فرانک است در صورتی که تخلف مربوطه عمدی نباشد شخص مکلف به پرداخت جریمه تا میزان ۲۰۰۰۰ است
    3. هر شخصی که موجب کاهش مالیات مطالبه از سوی مقامات به طرق ذیل شود مشمول جریمه تا میزان ۸۰۰۰۰۰ فرانک است
  • عمداً یا سهواً اطلاعات کالاهای وارداتی را اختفاء نماید
  • عمداً یا سهواً اطلاعات نادرست به مقامات در طی رسیدگی ها ارائه نماید
    1. شروع به فرار مالیاتی یک جرم محسوب می شود

لازم به ذکر است مقرراتی نیز نسبت به تشدید مجازات ها در خصوص فرار مالیاتی (موضوع ماده ۹۷)، نقض مقررات و دستورالعمل های اجرایی (موضوع ماده ۹۸)، تعدد جرایم و همچنین مقرراتی در خصوص وصول مالیات کالاهایی که مالیات آن پرداخت نشده پیش بینی گردیده است[۲۹]

۳ ـ مزایای اجرایی این نظام مالیاتی

ـ نرخ مالیات بر ارزش افزوده در کشور سوئیس ـ به دلیل وسیع بودن مبنای مالیات بر ارزش افزوده می توان این مالیات را با نرخی کمتر بر کلیه فروش های مرتبط با بخش های مختلف اعمال نمود. به دلیل پایین بودن نرخ آن در مقایسه با سایر کشورهای اتحادیه اروپا،ا انگیزه فرار مالیاتی را کاهش داده است. نظام مالیات بر ارزش افزوده در برخی از کشورها به صورت تک نرخی و در برخی دیگر به صورت چند نرخی اعمال می شود. در اغلب کشورها (ازجمله جامعه اقتصادی اروپا) ساختار نرخ گذاری دوگانه اعمال می شود. این ساختار شامل یک نرخ عمومی بر کالاها و خدمات و یک نرخ پایین تر از آن بر موادغذایی، دارو، سوخت منازل، کتاب ها، مجلات و حمل ونقل عمومی است. نرخ مالیات بر ارزش افزوده در کشور سوئیس به عنوان ابزار و اهرمی برای تحقق اهداف اقتصادی و اجتماعی مالیات به طورکلی و مالیات بر ارزش افزوده به طور خاص مورد استفاده قرار گرفته است. تجربه کشورهای مجری مالیات بر ارزش افزوده از جمله سوئیس نشان داده است که هر قدر نرخ مالیات بر ارزش افزوده پایین تر باشد، هزینه های اجرایی وصول آن کاهش می یابد و این انگیزه ای قوی برای اتخاذ نرخ های پایین تر است. (نرخ اصلی ۸% و سایر نرخ ها ۸/۳، ۵/۲) درواقع، هزینه های اجرایی وصول مالیات بر ارزش افزوده متناسب با میزان نرخی انتخابی است. البته این موضوع نافی این مطلب نیس که اعمال نرخ های بالاتر ضمن افزایش میزان درآمدهای حاصله، هزینه های اجرایی وصول را نیز افزایش می دهد. انتخاب نرخ های پایین تر نیز اگرچه منجر به کاهش هزینه های اجرایی می شود، اما میزان درآمدهای وصول شده تحت این نرخ ها قابل توجه نخواهد بود.

۱- نرخ استاندارد: به نرخ عمومی مالیات بر ارزش افزوده که بیشتر کالاها و خدمات با اعمال آن مشمول مالیات می شوند، اطلاق می شود. که در کشور سوئیس (۸%) هشت درصد می باشد.

۲-  نرخ زیر استاندارد: این نرخ پایین تر از نرخ استاندارد بوده و در مواردی که نرخ گذاری دوگانه اعمال می شود به کار می رود. هدف از این نرخ گذاری اعمال نرخی کمتر از نرخ عمومی بر کالاهای مصرفی ضروری است که به طور عمده توسط اقشار کم درآمد مصرف می شود. به طورکلی این نرخ در موارد حمایتی اعمال می شود. که نرخ مالیات بر ارزش افزوده در کشور سوئیس بابت عرضه و فروش (آب لوله کشی، مواد غذایی و نوشیدنی ها، دام، طیور و ماهی و حبوبات، بذر ریشه ها (کاشتنی) و پیاز (کاشتنی)، گیاهان زنده، قلمه ها و جوانه ها (برای پیوندها) گل های شاخه بریده، خوراک و پوشال حیوانات، اسیدهای مصرفی در سیلوها و کودها، داروها، روزنامه ها مجلات،خدمات ارائه شده از شرکت های رادیویی و تلویزیونی، خدمات در زمینه کشاورزی (۵/۲%) و نرخ مالیات بر درآمد خدمات مهمانپذیر، هتل ها، مراکز استراحتی درمانی و مکان های مشابه (۸/۳%) است.

ـ معافیت صادرات در کشور سوئیس ـ در کشور سوئیس کالاهایی که فروشنده مشمول مالیات از داخل کشور مستقیماً به خارج می فرستد و یا خود به آنجا می برد و یا مأموریت این کار را به شخص ثالث می دهد و در صورتی که کالای معامله شده به منظور صادرات باشد می توان بر اساس شرایط قید شده در برگه راهنمای مکان فروش کالا برای تمام فروشندگان موجود در این زنجیره عملیات، معاف از مالیات اعمال نمود. به عبارتی شرط معافیت از مالیات این است که کالاها توسط خریدار غیر مشمول مالیات مستقیماً صادر گردند به این معنی که این کالاها قبل از خروج نباید مورد استفاده قرار گیرند و نباید در چارچوب یک معامله به شخص ثالثی در داخل کشور واگذار گردند. در این راستا صادرات کالا در سوئیس موجب معافیت مالیاتی نیست مگر این که مقام مسئول گمرک معافیت مزبور را تأیید نماید و دپارتمان دارایی فدرال شرایط اثبات صادرات کالاها و تشخیص عرضه خدمات انجام شده در خارج از کشور توسط شخص مشمول تنظیم می کند.

این در حالی است که در برخی از کشورها صادرات مشمول نرخ صفر است ـ نرخ گذاری صفر از روش های رایج در زمینه اجرای مالیات بر ارزش افزوده است. این نوع نرخ گذاری به معنی آن است که کالاهایی که با نرخ صفر مشمول مالیات قرار می گیرند، مالیات بر ارزش افزوده پرداخت نمی کنند. البته تولیدکنندگان این نوع کالاها ممکن است از نهاده هایی استفاده کرده باشند که مشمول مالیات با نرخ صفر نبوده اند. درنتیجه، نهاده های خریداری شده مشمول مالیات بر ارزش افزوده شده است. در این حالت تولیدکنندگان فوق، مالیات پرداختی بابت نهاده ها را از دولت بازپس می گیرند. درواقع، تولیدکننده یا عرضه کننده ای که کالایش مشمول مالیات به نرخ صفر است از پرداخت این مالیات معاف می شود و تمام پرداختی های او بابت نهاده ها نیز به وی مسترد می شود. خریداران چنین کالاهایی نیز متحمل مالیات بر ارزش افزوده از طریق افزایش قیمت نمی شوند.

آستانه معافیت ـ  در ادبیات مالیات بر ارزش افزوده به اصطلاح آستانه معافیت برمی خوریم که تعریف آن عبارت است از: سطحی که بالاتر از آن سطح، مؤدیان لزوما باید در نظام مالیات بر ارزش افزوده ثبت نام کنند و پایین تر از آن در ثبت نام مختار هستند. یعنی می توانند داوطلبانه ثبت نام کنند و از مزایای این مالیات بهره مند شوند. از آنجایی که مالیات بر ارزش افزوده تمام کالاها و خدمات تولید یا توزیع شده در اقتصاد را دربرمی گیرد، به لحاظ اجرایی از گستردگی خاصی برخوردار است. در این راستا ارزش افزوده ایجاد شده توسط بنگاه های کوچک و فعالان بخش خرده فروشی در مقایسه با تعداد زیاد آنها، بسیار ناچیز بوده و درنتیجه مالیات بر ارزش افزوده وصولی از آنها با توجه به گستردگی فعالیت های اجرایی سازمان وصول مالیات، قابل توجیه نیست. به این لحاظ معاف کردن موسسه های اقتصادی با ارزش افزوده پایین، برای افزایش کارایی سازمان مالیات بر ارزش افزوده اهمیت خاصی دارد. علاوه بر این، مهم ترین مساله برای ساده سازی نظام اداره مالیات بر ارزش افزوده مساله تعیین پایه معافیت مالیاتی یا تعیین سطح آستانه معافیت است، که تفاوت های قابل ملاحظه ای بین کشورها در این زمینه وجود دارد. به عنوان مثال در دانمارک معافیت کامل به مشاغل با گردش سرمایه سالانه پایین تر از حدود هزار و ۵۰۰ دلار داده می شود درحالی که این معافیت در ژاپن رقمی بیش از ۲۰۰هزاردلار است. بالابودن پایه معافیت باعث می شود تعداد مؤدیان کاهش یابد، ازاین رو ساختار اداری کوچک تری لازم است. بررسی تجربه کشورها نشان می دهد که اغلب کشورهایی که از نظام مالیات بر ارزش افزوده استفاده می کنند، در مراحل اولیه اجرای این نوع مالیات، برای کاهش هزینه های اجرایی، وصول و هزینه های تمکین مؤدیان در راستای افزایش کارایی از یک سطح آستانه معافیت، برای معاف کردن تعداد زیادی از بنگاه های کوچک و فعالان بخش خرده فروشی، استفاده کرده اند. تعیین سطح آستانه معافیت، این امکان را به سازمان مالیات بر ارزش افزوده می دهد که برای اهداف تحقق درآمدی نظام مالیاتی، به میزان قابل توجهی در هزینه های اجرایی و وصول، صرفه جویی کرده و با توجه به کاهش حجم کار اجرایی، به لحاظ عملکردی در تحقق وصول مالیات بر ارزش افزوده بالقوه مورد انتظار، موفق عمل کند.از معیارهای متعددی برای تعیین سطح آستانه معافیت استفاده می شود که مهم ترین آنها عبارتند از:

–   حجم فروش سالانه

–  مقدار سرمایه مورد استفاده

–   سطح اشتغال

–  حجم خرید سالانه

–   نوع تجارت

اغلب کشورها از معیار حجم فروش سالانه برای تعیین سطح آستانه معافیت استفاده کرده اند. در این راستا هرچقدر نسبت ارزش افزوده ایجاد شده به کل فروش بیشتر باشد، سطح آستانه معافیت پایین می آید. در برخی از کشورها برای خدمات آستانه معافیت جداگانه ای در نظر گرفته اند که کمتر از میزان آستانه معافیت فعالیت های غیرخدماتی است به عنوان مثال: اندونزی، ایرلند، بورکینافاسو و توگو. تحقیقات انجام شده در مورد کشورهای آلبانی، کرواسی، اردن، غنا و اوگاندا به طور واضح نشان می دهد که پایین بودن سطح آستانه معافیت یکی از نقاط ضعف اساسی در اجرای مالیات بر ارزش افزوده است. در غنا، در واقع، پایین بودن سطح آستانه معافیت یکی از دلایل شکست مالیات بر ارزش افزوده در سال ۱۹۹۵ به شمار می رود. یکی از تفاوت های اصلی اجرای مجدد مالیات بر ارزش افزوده در غنا در سال ۱۹۹۹، سطح آستانه معافیت بالای آن است (۷۵ هزاردلار که در مقایسه با سطح آستانه معافیت ۲۰هزاردلار قبلی بسیار بالاست) در مورد اوگاندا نیز مالیات بر ارزش افزوده در سال ۱۹۹۶ تا نزدیکی شکست پیش رفت، این شکست تا حد زیادی به پایین بودن سطح آستانه معافیت مربوط می شد که برای رفع آن، سطح آستانه معافیت را پس از ۵ماه از معرفی مالیات بر ارزش افزوده از ۲۰ هزار دلار به ۵۰ هزار دلار افزایش دادند. در قانون مالیات بر ارزش افزوده سوئیس از پیش شرط های نجام تکالیف مالیاتی بیان گردیده شخصی مشمول مالیات است که درآمدی مرتبط با فعالیت صنفی و یا شغلی مستقل به دست آورد حتی اگر نیت سود وجود نداشته باشد، به شرطی که کالاها، خدمات و نیز مصرف شخصی او در داخل کشور مجموعاً بیش از ۱۰۰۰۰۰ فرانک باشد. ضمن این که فعالیت باید مستقل و به صورت حرفه ای انجام شود از این رو حقوق بگیران و سازمان های عام المنفعه و خیریه که عمدتاً از محل وجوه پرداختی درآمد دارند از این قاعده مستثنی هستند به این ترتیب شخصی که تنها گاهی مثلاً یک بار نه به صورت مداوم به مفهوم صنفی و یا حرفه ای از معامله ای درآمدی بیش از ۱۰۰۰۰۰ فرانک به دست آورد مشمول مالیات نخواهد شد.

استرداد مالیات اضافه پرداختی ـ اگر مالیات پرداختی قابل کسر از مالیات مورد پرداخت شده باشد مازاد آن به شخص مشمول مالیات مسترد می گردد. محاسبه این مازاد با مطالبات مالیات بر واردات نیز به قوت خود باقی است، حتی اگر موعد مطالبه این مالیات هنوز نرسیده باشد. ضمن این که اگر شخص مشمول مالیات در پرداخت مالیات خود همیشه تأخیر داشته باشد و یا به دلایل دیگر، مطالبه مالیات از او دشوار باشد سرمایه گذاری شخصی و استفاده از مازاد برای اعتبار مالیاتی به قوت خود باقی است یعنی از مازاد را می توان با بدهی های مانده دوره های پیشین و یا با بدهی های قابل انتظار در دوره های آتی محاسبه نمود.

ـ استرداد مالیات ـ در صورتی که مالیات پرداختی قابل کسر بیشتر از مالیات پرداختنی باشد مازاد مالیات به شخص مشمول مسترد می شود. در صورتی که مازاد مالیات پرداختنی یا هر گونه مابه التفاوت دیگر به نفع شخص مشمول از زمان دریافت صورت مالیاتی با تقاضای کتبی استرداد مابه التفاوت توسط سازمان مالیات های فدرال مسترد شود، بهره جبرانی به همان نرخ بهره مدت دار تا زمان استرداد در نظر گرفته می وشد. مبالغی که به اشتباه از شخص مشمول مطالبه شده و به وی مسترد می شود نیز بهره جبرانی تعلق می گیرد.

ـ استرداد مالیات در صورت خروج مجدد ـ مالیاتی که در هنگام واردات مطالبه می شود بنا به درخواست مؤدی مسترد می گردد در صورتی برای کالا بدون فروش قبلی به شخص ثالث در چارچوب یک معامله در داخل کشور و بدون استفاده و بدون تغییر مجدداً خارج شود

ـ وضع ضمانت اجرا و مقررات کیفری در قانون مالیات بر ارزش افزوده سوئیس ـ کسی که با نیت قبلی برای خود و یا دیگری مزیت مالیاتی غیر قانونی ایجاد نماید یعنی از پرداخت مالیات اجتناب نماید حق بخشودگی، جبران مالیاتی، استرداد یا کسر غیر قانونی مالیات را برای خود ایجاد کند جریمه پرداخت خواهند نمود برای تلاش و همکاری در جهت اجتناب از پرداخت مالیات جریمه تعلق می گیرد کسی که با رفتار غیر مسئولانه برای خود و یا شخص دیگر مزیت مالیاتی غیر قانونی ایجاد می کند جریمه می گردد

لازم به ذکر است تا زمانی که قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوبات دیگری در نظر گرفته نشده باشد قوانین فدرال در مورد حقوق کیفری اعمال می گردد سازمان مالیات بر ارزش افزوده اداره تصمیم گیرنده و پیگیر در مورد مالیات داخل کشور و در مورد مالیات بر واردات اداره کل گمرک تصمیم گیرنده و پیگیر می باشد. در آخری اعمال جریمه مضاعف برای موارد مشابه منع گردیده است. در چارچوب مراحل حقوقی بخشودگی مالیات، سازمان مالیات بر ارزش افزوده می تواند با این بخشودگی موافقت نماید.

مرور زمان مالیات بر ارزش افزوده در سوئیس ـ مطالبات مالیاتی ۵ سال پس از اتمام سال رسمی که طی آن ایجاد شده اند، مشمول مرور زمان خواهد شد. با هر گونه اقدام جهت اخذ مالیات و با هر گونه تصحیح از طرف سازمان مالیات بر ارزش افزوده مرور زمان متوقف می شود. حتی اعلام به شخص مشمول مالیات جهت پرداخت بدهی مالیاتی برای توقف مرور زمان کفایت می کند

تأمین مالیات ـ در موارد موضوع ماده سازمان مالیات های فدرال می تواند برای مالیات ها، بهره ها یا هزینه ها، حتی اگر تصمیم گیری در مورد آن ها قطعی نشده باشد یا سررسید آن ها فرا نرسیده باشد تقاضای تأمین نماید.

فصل دوم ـ اجرای قانون مالیات بر ارزش افزوده در آمریکا

ایالات متحده آمریکا بزرگ ترین اقتصاد را در میان کشورهای جهان در اختیار دارد. تولید ناخالص داخلی این کشور نزدیک به ۱۳٫۸۶ تریلیون دلار است. این در حالی است که ۱۵ کشور صاحب ارز یورو در اتحادیه اروپا (موسوم به یوروزون) مجموعاً به تولید ناخالص داخلی ۱۴٫۴۵ تریلیون دلار در سال ۲۰۰۷ دست یافتند. همچنین ایالات متحده دارای یکی از مترقی ترین سیستم های مالیاتی در جهان صنعتی است. منظور از مالیات مترقی افزایش نرخ مالیات و قرارگرفتن پایه مشمولیت مالیات می باشد. دریافت این مالیات بیشتر شامل افرادی می شود، که بیش از یک درصد از درآمد آن ها از پرداخت مالیات افراد کم درآمد بیشتر است. بسیاری از هزینه های مربوط به کسب و کار درآمد مشمول مالیات را کاهش می دهد.[۳۰]

ایالات متحده آمریکا شامل یک جمهوری فدرال به همراه دولت و دولتهای محلی خود مختار است. قوانین مالیاتی در این کشور بر مبنای هر یک از این سطوح اعمال می شود. به عبارتی دیگر قوانین مالیاتی ایالتی متفاوت از قوانین فدرال است.

منابع اصلی قوانین مالیاتی در آمریکا عبارتند از: مالیات بر درآمد، حقوق و دستمزد، اموال، فروش، واردات، املاک و هدایا.

مالیات بر درآمد خالص در مورد شرکت های فدرال، دولت و برخی از دولت های محلی اعمال شده است. درآمد مشمول مالیات تحت قوانین حسابداری مالیاتی و اصول حسابداری تنظیم شده و شامل هرنوع درآمد حاصل از هر منبعی می باشد.

مالیات بر حقوق و دستمزد ، شامل دولت های ایالتی و فدرال یکسان است . حداقل مالیات جایگزین (ATM) ، مالیات بر درآمد تحمیل شده توسط دولت فدرال ایالات متحده آمریکا بر روی افراد ، شرکت ها ، املاک و مستغلات است. در مورد مالیات بر درآمد شرکت ها نرخ آن بین ۱۵ % تا ۳۵ % مصوب شده است . جالب است بدانید باسابقه ترین و قدیمی ترین مالیات ، مربوط به مالیات بر نرخ زمین است .[۳۱]

خزانه ملی آمریکا از آمریکاییان مالیات بر درآمد (income tax) و مالیات فروش (sales tax) هر ساله اخذ می کند. مقدار این مالیات ثابت نبوده و بین ۱۰٪ تا ۳۵٪ متغیر است.

بطور کلی قوانین مالیاتی جمهوری فدرال عبارتند از :

  • مالیات بر حداقل جایگزین
  • مالیات بر سود سرمایه
  • مالیات شرکتها
  • مالیات املاک
  • مالیات حقوق و دستمزد
  • مالیات بر درآمد
  • مالیات هدیه
  • مالیات عایدات

و بطور کلی مالیات ایالات محلی عبارتند از :

  • مالیات بر ارزش اراضی
  • مالیات بر املاک
  • مالیات بر درآمد ایالتی
  • مالیات بر فروش کالا

مالیات بر درآمد ـ مالیات بر درآمد خالص افراد و شرکت ها توسط دولت فدرال، ایالتی و برخی دولت های محلی وضع می شود. موضوع درآمدی که مالیات بر آن وضع می شود توسط قانون مالیاتی، نه اصول حسابداری، مشخص شده است و تقریباً تمام درآمدها از هر منبعی را شامل می شود. کانال های اصلی پرداخت مالیات بر درآمد شامل موارد زیر است:

کارمندان، مالیات ماهانه از درآمد آنها کسر می شود.

افراد دارای شغل آزاد، پرداخت ۳ ماهه مالیات تخمینی

افراد بیکار که دارای درآمد کافی برای پرداخت مالیات ۳ ماهه هستند

مالیات حداقلی جایگزین ـ برای افرادی که مبادرت به کاهش سهم مالیاتی خود می کنند که برمبنای قابل تخمین قابل پرداخت است. نرخ مالیات بر درآمد فدرال در آمریکا از ۱۵درصد تا ۳۵درصد است که البته این نرخ در ایالت های مختلف و بر اساس قوانین آن ها می تواند متفاوت باشد.

مالیات بر حقوق و دستمزد ـ این مالیات در سطح فدرال و ایالتی وضع می شود و شامل امنیت اجتماعی، مالیات بیکاری و مالیات مراقبت های پزشکی است که بر هر دوی کارگر و کارفرما با نرخ ترکیبی ۱۵٫۳درصد ( ۱۳٫۳ برای سال ۲۰۱۱) وضع می شود. مالیات امنیت اجتماعی درصورتی که میزان دستمزد به ۱۰۶۸۰۰دلار از سال ۲۰۰۹تا ۲۰۱۱ برسد، بر افراد وضع می شود. این مالیات به عنوان درصدی از حقوق مشمول مالیات وضع می شود. برای سال ۲۰۰۹حداکثر مالیات معمولی به ازای هر کارگر زیر ۱۰۰۰ دلار تعیین شده است.

مالیات بر دارایی ـ مالیات بر دارایی براساس ارزش بازاری دارایی افراد توسط دولت فدرال و ایالتی وضع می شود. این نوع مالیات بر دارایی های تجاری و املاک افراد وضع می شود. نرخ مالیات بر دارایی بسیار گسترده و متفاوت است.

مالیات بر فروش و مصرف ـ این مالیات بر قیمت خرده فروشی بسیاری از کالاها و خدمات ارائه شده توسط دولت های ایالتی و افراد وضع می شود. نرخ مالیات بر فروش بین ۱درصد تا ۱۶درصد متغیر است، که این میزان تغییر بر اساس کالاها و خدمات مختلف ارائه شده است.

مالیات بر درآمد و تعرفه گمرکی ـ این مالیات بر بسیاری از کالاهای وارداتی به کشور آمریکا وضع می شود. این مالیات قبل از این که کالا به طور قانونی وارد شود باید پرداخت شود. نرخ این مالیات از ۰ درصد تا ۲۰درصد و براساس نوع کالای وارداتی متفاوت است.

مالیات بر کسب سرمایه ـ سرمایه ای که از فروش دارایی به دست می آید مشمول مالیات می شود. اصطلاح کسب خالص سرمایه به معنای منفعت سرمایه ای به دست آمده در یک دوره بلند مدت یک ساله است که میزان ضرر سرمایه ای کسر می شود. بیشترین نرخ مالیات ۱۵درصد است

از جمله مالیات های دیگر در آمریکا می توان به مالیات به سود سهام، مالیات بر ارث، مالیات بر میزان تاثیر بر محیط زیست، مالیات به مواد نفتی، مالیات بر کالاهای لوکس، مالیات بر سرمایه گذاری، و غیره اشاره کرد. تعداد مالیات ها در آمریکا حدود ۵۰ نوع مالیات مختلف در بخش های اصلی این کشور است. .[۳۲] بسیاری از ایالات نیز به نوبه خود از شهروندان ساکن در ایالت خود مالیات بر درآمد و مالیات مالکیت زمین (property tax) نیز دریافت می کنند. ایالات زیر از این قانون مستثنا بوده و از شهروندان خود مالیات بر درآمد نمی گیرند: تگزاس، آلاسکا، نوادا، داکوتای جنوبی، فلوریدا، واشینگتن، و وایومینگ. [۳۳]

آمریکا و استرالیا[۳۴] مالیات بر ارزش افزوده را در سطح فدرال ندارند. (بخشی از دلیل امر مشکلاتی است که در معرفی این نوع از مالیات در سطح دولتهای فدرال ایجاد می شود)، البته هر دو کشور نحوه اجرای این نوع از مالیات را بطور دقیق در دست بررسی دارند. دلیل اصلی توجه به مالیات بر ارزش افزوده، کاهش کسری بودجه، توان بالقوه جهت جنبه درآمدی عظیم آن است. به دلیل پایه گسترده مالیات بر ارزش افزوده ، نرخ مالیاتی پایین تری، برای نیل به درآمد مورد نظر لازم می آید. هر چه پایه مالیات بر ارزش افزوده گسترده تر باشد، نظام مالیاتی کاراتر خواهد بود. در آمریکابه ازاء هر یک درصد وضع مالیات بر ارزش افزوده، درآمد خالص به طور تقریبی ۸/۳۷ میلیارد دلار افزایش می یابد.

در چند دهه گذشته طرح های پیشنهادی زیادی برای مالیات بر ارزش افزده در ایالات متحده ارائه شده است. انگیزه ارائه این طرح های پیشنهادی تا حد زیادی به این دلیل است که مالیات بر ارزش افزوده نسبت به مالیات بردرآمد و فروش کمتر اختلال زا است. اخیراً مالیات بر ارزش افزوده به منظور کاهش کسری بودجه یا به منظور ابزاری برای تأمین هزینه های بهبود امور بهداشتی وضع شده اند.

طرح های پیشنهادی مختلف برای مالیات بر ارزش افزوده در سطوح ایالت و فدرال را مطرح گردیده و هزینه ها و فایده های ممکن و نیز درآمد احتمالی ناشی از این نوع مالیات را مورد بحث قرار می دهد.

۱ ـ طرح های اجرایی قانون مالیات بر ارزش افزوده ایالت متحده آمریکا

اجرای مالیات بر ارزش افزوده در سطح فدرال به زمان ارائه طرح پیشنهادی توسط آدامز در ۱۹۲۱ بر می گردد.[۳۵] در ۱۹۷۲ مالیات بر ارزش افزوده به عنوان منبع درآمدی که جایگزین مالیات های املاک مسکونی شود، توصیه شد . پس از آن قانون تجدید ساختار مالیاتی مصوب سال ۱۹۷۹ شامل یک طرح پیشنهادی برای مالیات بر ارزش افزوده به شیوه اروپایی با نرخ های چندگانه از ۱۵-۱۰ درصد بود. در ۱۹۸۵ مالیات بر ارزش افزوده ۸% درصدی (برای مرحله تولیدات کارخانه ای) پیشنهاد شد تا درآمد برای «مورد خاص» [۳۶] را افزایش دهد، اما به دلیل این که هزینه های اجرایی این طرح بیشتر از درآمدهای پروژه بود، شکست خورد[۳۷] هم چنین در ۱۹۸۵ سناتور راث  «مالیات بر انتقال فعالیت های تجاری[۳۸]» را پیشنهاد کرد، که مالیات بر ارزش افزوده از نوع کاهشی بود. در این روش بنگاه ها ارزش افزوده خود را با کسر هزینه نهاده های مشمول مالیات از فروش خود، محاسبه می کردند. در ۱۹۸۷ در طرح مردمی صورت حساب تجاری که توسط سناتور هولینگز معرفی شد، مالیات بر ارزش افزوده ای به شیوه اروپایی با نرخ ۱۰ درصد اعمال شد.[۳۹]

اخیراً آرمی از نمایندگان مجلس یک مدل «مالیات یکسان» [۴۰] بر اساس مالیات بر مصرف مستقیم را که ابتدا توسط هالی و رابو سکا (۱۹۸۵) تشریح شد، پیشنهاد داده است. این طرح یک نرخ مالیاتی تقریباً ۱۷ درصدی را برای درآمد ناشی از فعالیت تجاری منهای هزینه های سرمایه، نیروی کار و کالاهای واسطه ای، وضع می کند. یک نرخ مشابه برای درآمد نیروی کار بعد از کسر مبلغ ۱۳۱۰۰ دلار برای افراد مجرد یا ۲۶۲۰۰ دلار برای یک زوج منظور می شود. بازدهی پس اندازها که شامل سود سرمایه نیز هست، در سطح اشخاص قابل مالیات ستانی نخواهد بود.

در ۱۹۹۴ دو طرح پیشنهادی در مورد مالیات های مستقیم بر مصرف توسط سناتور هابورن و دانفورث و مینسی ونان  ارائه شد [۴۱]. پیشنهاد این دو طرح، حذف مالیات بر در آمد شرکت ها به نفع وصول و وضع مالیات بر مصرف و به سبک خنثی بودن درآمد بود. اگرچه این دو طرح تفاوت های زیادی دارند، لیکن در هر دو، بنگاه ها باید تمام خرید های کالاها و خدمات را از درآمد ناخالص کسر کرده و مالیات تقریباً ۱۰ درصد بر تفاوت آن ها بپردازد[۴۲]

به طور خلاصه، مزیت اصلی مالیات بر ارزش افزوده در مقایسه با اشکال دیگر مالیات آن است که مالیات بر مصرف نسبت به مالیات بر درآمد نیروی کار یا سایر درآمد ها اختلال کمتری ایجاد می کند. در نتیجه، اکثر تخمین ها اشاره دارد که استفاده از مالیات بر ارزش افزوده به منظور کاهش کسری بودجه، می تواند تولید بالقوه را در بلند مدت افزایش دهد. عدم مزیت مالیات بر ارزش افزوده هزینه های اجرائی قابل توجه آن هنگام اعمال مالیات و هم چنین خاصیت تنازلی بودن آن است. [۴۳]

مالیات بر ارزش فزوده بدین دلیل این که از مالیات های فروش و غیر مستقیم کاملاً متمایز است که در هر مرحله از تولید وضع می شود با اخذ مالیات صرفاً از ارزش افزوده بنگاه ها، مالیات بر ارزش افزوده می تواند از «آبشاری بودن» [۴۴]مالیات که در زمان وضع مالیات بر فروش یا مالیات غیر مستقیم در مراحل مختلف تولید اتفاق می افتد جلوگیری کند. غالباً مالیات بر ارزش افزوده مالیات بر مصرف نامیده می شود، جون ارزش افزوده بنگاه نیز تفاوت بین دریافتی های بنگاه و هزینه نهاده های خریداری شده است، که ممکن است به آن به عنوان خالص مصرف نهاده های بنگاه نگریسته شود هم چنین، از دیدگاه کلان، پایه مالیات بر ارزش افزوده ای که به طور صحیح خرید های سرمایه ای را محاسبه می کند، مصرف بخش عمومی است.[۴۵]

مالیات بر ارزش افزوده می تواند به طرق مختلفی وضع شود روش مرسوم میان کشورهای «سازمان همکاری اقتصادی و توسعه» بیشتر روش اعتباری است (که اغلب مالیات بر ارزش افزوده به سبک اروپایی نامیده می شود) و مستلزم آن است که بنگاه ها بدهی مالیات بر ارزش افزوده خود را از ضرب نرخ مالیات در ارزش افزوده در فروش محاسبه و گزارش کنند، در مقابل این مقدار، بنگاه ها اعتباری برابر با مقدار مالیات بر ارزش افزوده پرداخت شده بر نهاده های شان در مراحل قبلی تولید را از آن کسر می کنند. برای محاسبه معمولاً از روش اعتبار- صورت حساب[۴۶] استفاده می شود،که در آن بنگاه ها باید صورت حساب هایی را که مقدار مالیات بر ارزش افزوده پرداخت شده برای تمام فروش ها در آن درج شده است ارائه کنند.[۴۷] روش های دیگر شامل روش کاهشی(تفریقی) [۴۸] است که در آن از بنگاه ها خواسته می شود نرخ مالیات بر ارزش افزوده را برای تفاوت بین فروش ها و نهاده های قابل مالیات ستانی به کار گیرند، و سرانجام، روش تجمیعی [۴۹]که مستلزم محاسبه ارزش افزوده بر اساس هزینه های کل نهاده شامل حقوق و دستمزد ها است.

رفتار خاص با بخش ها یا تولیدات مختلف می تواند در چارچوب مالیات بر ارزش افزوده از طریق اعمال معافیت ها یا از طریق اعمال نرخ های متفاوت انجام شود. در مورد اول، صنایعی که محصولات خاصی تولید می کنند، می توانند از اعمال مالیات ارزش فزوده بر فروش معاف شوند، اما بنگاه های معاف اعتباری برای مالیات ارزش افزوده پرداخت شده بر نهاده های خود دریافت نخواهند کرد. این نوع رفتار اغلب برای فعالیت های تجاری کوچک تر از یک اندازه معین در هنگام شروع در نظر گرفته می شود با فرض این که هزینه های اجرایی مالیات بر ارزش افزوده برای چنین بنگاه های از درآمد ناشی شده از مالیات بیشتراست.[۵۰] اگر برای خرده فروشان معافیت در نظر گرفته شود، مالیات پرداخت شده بر فروش آن ها به طور موثر کاهش می یابد. به هر حال، اگر معافیت برای مرحله قبلی تولید در نظر گرفته شود، می تواند اثر افزایشی بر مقدار کل مالیات پرداخت شده، چون خریداران کالا های معاف شده نمی توانند اعتباری برای مالیات بر ارزش افزوده پرداخت شده توسط بخش معاف، به دست آورند. امتیازات مالیاتی هم چنین می تواند به شکل نرخ های مختلفی اعمال شود. چون بنگاه های که این امتیازات را دریافت می دارند نرخ مالیات بر ارزش فزوده کمتری را بر فروش اعمال می کنند، اما قادر به تأمین کل مبلغ مالیات بر ارزش افزوده پرداختی بر نهاده ها خواهند بود. این امر از اثر آبشاری که می تواند از معافیت ها منتج شود جلوگیری می کند. بالاخره نرخ ترجیحی صفر می تواند مورد نظر قرار گیرد، بدان معنا که بعضی بنگاه ها مشمول هیچ مالیاتی نمی شوند. گاهی اوقات چنین برخوردی با تولید کنندگان کالاهای سرمایه ای به عنوان ابزاری برای تشویق سرمایه گذاری در نظر گرفته می شود.[۵۱] صادرات هم به طور معمول دارای نرخ صفر است.

شکل دیگری از مالیات بر ارزش افزوده مالیات بر مصرف مستقیم[۵۲] نامیده شده است. در این مورد به جای اخذ مالیات بر مصرف در مرحله فروش از طریق سیستم مالیات بر درآمد اجرا می شود و از طریق مقدار مصرف در یک دوره که به شکل اختلاف بین درآمد و پس انداز است، به کار برده می شود. طرح های پیشنهادی برای چنین مالیاتی معمولاً شامل دو جزء مالیات تجاری و مالیات دستمزد است[۵۳]

برای مثال سهم تجاری مالیات بر مصرف مستقیم از طریق سیستم مالیات بر درآمد (شرکت ها ـ مشاغل) اجرا می شود و نرخ یکسانی بر دریافت های ناخالص فعالیت تجاری منهای خرید های نهاده های واسطه ای، سرمایه ای و نیروی کار وضع می گردد(به عبارت دیگر، این روش همانند مالیات بر ارزش افزوده، به شیوه کاهشی است) آن سهم از مالیات که مالیات بر دستمزد است، بر درآمد ناشی از دستمزد افراد وضع می شود، که از پایه مالیات تجاری کسر شده است و از طریق مالیات بر درآمد شخصی اجرا می گردد. بنابر این،گفته می شود که این نوع مالیات ها با مالیات بر مصرف برابر هستند، چون پایه مالیاتی درآمد بخش خصوصی منهای سرمایه گذاری است، که به نوبه خود برابر با مصرف بخش خصوصی است. مزیت طرح های پیشنهادی مذکور این است که آن ها از تشکیلات اجرایی مالیات موجود استفاده می کنند و زمینه وسیع تری برای ایجاد میزان بیشتری از مالیات تصاعدی در سیستم مالیات بر ارزش افزوده فراهم می کنند. برای مثال، برخی طرح های پیشنهادی فرض کرده اند که مالیات بردرآمد ناشی از دستمزد، باید شامل بخشودگی هایی با توجه به اندازه خانوار باشد، یا آن که مالیات بر درآمد ناشی از دستمزد باید ساختار نرخ تصاعدی داشته باشد.

در نتیجه،کالاهای بادوام مانند تجهیزات سرمایه ای و موجودی های انبار در عرض چند سال کسر نمی شوند بلکه در سالی که خریداری شده از حساب کسر می شوند. به این ترتیب، مشاغل نمی توانند هزینه های بهره یا هزینه های واردات را کسر کنند، در حالی که از درآمدهای ناشی از فروش صادرات معاف خواهد بود. بر خلاف لایحه قانونی بودن و دانفورث، طرح پیشنهادی دومینسی و نان باعث بهبود سیستم مالیات بر درآمد شخصی می شود، به خصوص این طرح، درآمد قابل مالیات را مجدداً به صورت اختلاف بین درآمد و پس انداز ـ یعنی مصرف ـ تعریف می کند و مالیات را در نرخ های ۱۴ تا ۳۶ درصد اعمال می کند.[۵۴]

چندین طرح دیگر نیز این نوع مالیات را در سطوح محلی و ایالتی پیشنهاد کرده اند، اما تنها ایالات لوتیز یانا و میشیگان مالیات هایی از نوع مالیات بر ارزش افزوده را به کار گرفته اند. از اوایل سال ۱۹۳۲ مؤسسه بوکینگز[۵۵] مالیات بر ارزش افزوده را برای ایالت های آلاباما و آیو وا پیشنهاد کرد. در ۱۹۶۶، کمیسیون موقت برای امور مالی[۵۶] شهر نیویورک پیشنهاد کرد که این شهر این نوع مالیات راجایگزین انواع مالیات بر مشاغل به جزءمالیات بر دارایی کند. هم چنین در ۱۹۶۷، سازمان مشاوره مالیاتی یک نوع مالیات برارزش افزوده را به فرماندار ایالت کالیفرنیا پیشنهاد نمود که جایگزین مالیات های ایالتی بر دارایی شخصی و تجاری شود و به عنوان ابزاری در جهت کاهش مالیات بر درآمد شرکت های دولتی استفاده شود. در ۱۹۶۷، مجلس ویرجینیای غربی یک نوع مالیات بر ارزش افزوده را به تصویب رساند که مفاد قانون آن در ۱۹۷۰ به تصویب رسید. قانون وضع مالیات بر ارزش افزوده در انجمن دولتی اورگان در سال های ۱۹۶۹ و ۱۹۷۱ پیشنهاد شد اما به تصویب نرسید. اخیراً کمیته های قانون گذاری در ایالت هاوایی تصمیم گرفته اند سیستم مالیات بر ارزش افزوده را جایگزین سیستم مالیات بر فروش کنند.

۲ـ دلایل عدم اجرای قانون مالیات بر ارزش افزوده در سطح فدرال

بنا به دلایل ذیل تاکنون مالیات بر ارزش افزوده در سطح فدرال اجرا نگردیده است:

۱ ـ تأثیرات اقتصادی

یکی از مزایای مالیات بر ارزش افزوده آن است که کمتر از مالیات های دیگر اختلال زا است. به خصوص، گرایش انواع دیگر مالیات های غیر مستقیم (مانند مالیات فروش) این است که قیمت های نسبی را به دلیل آبشاری بودن دجار اختلال کنند. برای مثال، اگر مالیات بر فروش یا مالیات غیر مستقیم در سطوح مختلف تولید وضع شود به طور نامتناسبی بر آن دسته از کالاهایی که دارای مراحل چندگانه تولید اند اثر می گذارد. زیرا مالیات در هر سطح انباشته خواهد شد. در نتیجه، مصرف می تواند از تولیداتی که طی چند مرحله در داخل تولید می شود، دور شود و به طرف واردات منحرف گردد. از آن جا که مالیات بر ارزش افزوده بر افزایش ارزش محصول در هر مرحله از تولید وضع می شود، اصولاً نرخ مؤثر مالیاتی برای همه کالاهای تولید شده داخلی یک نواخت خواهد شد.[۵۷]

به علاوه به نظر می رسد که مالیات بر ارزش افزوده به مفهوم بین دوره ای درمقایسه با مالیات بر درآمد کمتر اختلال زا باشد، بدین دلیل که مالیات بردرآمد معمولاً هم بر درآمد نیروی کار و هم بر بازدهی پس اندازها وضع می شود. در نتیجه، مالیات بر درآمد تمایل به آبشاری بودن درحالت بین دوره ای دارد، چون مالیات دوبار وضع می شود، یک بازه زمانی که درآمد نیروی کار دریافت می شود و مجدداً زمانی که درآمد پس انداز شده و عایدی به دست می آورد. با توجه به بعضی از عوامل، مثل ترجیحات مصرف کننده می توان استدلال کرد که مالیات بر درآمد سبب کاهش انگیزه برای عرضه نیروی کار و پس انداز می شود و بنابر این تولید کل کاهش می یابد.[۵۸]

بالارد، شولتز و شاون(۱۹۸۷) هزینه های این اختلالات را برای ایالات متحد از طریق شبیه سازی و با اعمال نرخ ۶٫۵ درصدی مالیات بر ارزش افزوده به جای قسمتی از دریافتی های مالیات بردرآمد شخصی بررسی کرده اند. نتایج نشان می دهد که به این ترتیب محصول ناخالص داخلی به میزان یک درصد افزایش می یابد. البته یکی از مطالعات اداره بودجه کنگره [۵۹] (۱۹۹۲) نشان می دهد که این تخمین ها ممکن است بیشتر از مقدار واقعی وسیع وضع می شود، هم چنین در تخمین ها فرض می شود که پس انداز دارای کشش نسبتاً بالاتر نسبت به نرخ های بهره بعد از اخذ مالیات باشد.

این دفتر در ۱۹۹۲ با شبیه سازی، اثر انتقال از مالیات بر درآمد به مالیات بر ارزش افزوده را بر پس انداز مورد آزمون قرار داد شبیه سازی ها نشان می دهد که با جایگزین کردن نرخ ۶ درصدی مالیات بر درآمد نرخ پس انداز و محصول در بلند مدت به ترتیب ۵/۰ و ۵/۱ درصد افزایش می یابد[۶۰]

گزارش دفتر بودجه مجلس خاطر نشان می کند که به هر حال شبیه سازی های آن ها ممکن است تأثیر بر پس انداز را بیش از حد واقعی نشان دهد، زیرا در این شبیه سازی ها اثر نسبتاً زیادی بر رفتار پس انداز مصرف کنندگان سالخوره نزدیک به بازنشستگی منظور شده است.

به علاوه، در شبیه سازی ها فرض می شود که مالیات بر ارزش افزوده جایگزین مالیات های دیگر هم می شود. بعضی مقامات عقیده دارند که اگر مالیات بر ارزش افزوده به منظور کاهش کسری بودجه به کار رود، می تواند هزینه های کوتاه مدت قابل ملاحظه ای بر حسب محصول داشته باشد. برای مثال، پراکن(۱۹۸۹) اثر کاربرد مالیات بر ارزش افزوده را در یک مدل کلان با مقیاس وسیه شبیه سازی کرده است. براساس این شبیه سازی اثر مالیات بر ارزش افزوده در بلند مدت افزایش پس انداز و محصول بالقوه خواهد بود، اما در کوتاه مدت محصول کل تمایل به کاهش دارد به طور دقیق تر، مالیات بر ارزش افزوده در مقایسه با افزایش مالیات بردرآمدشخصی ممکن است سبب کاهش بیشتر در مصرف جاری شود،، زیرا مالیات بردرآمد شخصی سبب کاهش عایدی بعد از مالیات پس انداز خواهد شد.

هم چنین هزینه های کوتاه مدت انباشته می شود، زیرا مالیات بر ارزش افزوده ابتدا قیمت ها را درست به اندازه مالیات افزایش می دهد و در مقابل آن درآمد قابل تصرف، تراز واقعی پول و دستمزد حقیقی را کاهش می دهد. به هر حال چنانچه سیاست گذاران پولی تأثیرات مرحله اول مالیات بر ارزش افزوده را بر قیمت ها منطبق کنند،این هزینه ها در کوتاه مدت کاهش می یابد.

تغییر درمحصول ناخالص داخلی واقعی* (درصد انحرافات از پایه اصلی)

سال ۱ ۲ ۳ ۴ ۵ ۶ ۱۰ بلند مدت
مالیات بر ارزش افزوده ۶% ۷% ۵/۰ ۳% ۱% ۳% ۵/۰
مالیات دستمزد ۷% ۷& ۸% ۸% ۸% ۸% ۸% ۶/۰
مالیات سرمایه ۶/۱ ۵/۱ ۸% ۶% ۷% ۱ ۲/۲ ۴

برگرفته از بارتولینی رازین و سیمانسکی (۱۹۹۴).

بر عکس، مدلهایی که فرض می کنند خانوارها همگام شکل دهی انتظارات شان در مورد تورم و ثروت آینده نگر هستند، زیان(کاهش) محصول کمتری را ازافزایش مالیات ها نشان می دهند. برای مثال، شبیه سازی هاییکه از مدل شبیه سازی چند کشوری[۶۱] وابسته به صندوق بین المللی پول استفاده می کنند، نشان می دهند که مالیات بر ارزش افزوده در کوتاه مدت اثر زیان آور کمتری بر محصول خواهد داشت. بار توینی، رازین و سیسانسکی (۱۹۹۴) مالیات حقوق، مالیات بر ارزش افوزده و مالیات بر درآمد سرمایه در ایالات متحد را که هر کدام درآمدی برابر با ۲ درصد محصول ناخالص داخلی ایجاد کرده است، مقایسه می کنند. نتایج آن ها(جدول زیر)نشان می دهد کاهش محصول در کوتاه مدت به دلیل افزایش مالیات که کسری را اهش می دهد، نسبتاً کم است و فواید بلند مدت ناشی از اعمال مالیات بر ارزش افزوده قابل ملاحظه است. بر عکس، افزایش در مالیات بر دستمزد و دارایی هر چند که عایدی تقریباً یکسانی ایجاد می کند اما کاهش بیشتری در تولید کوتاه مدت وجود می آورد و در بلند مدت تولید را باز هم بیشتر کاهش می دهد.

۲-هزینه های اجرایی

یک انتقاد از مالیات بر ارزش افزوده این است که هزینه های اجرایی برای معرفی شکل جدیدی از مالیات زیاد است. این انتقاد در مورد ایالات متحده شدیدتر است، زیرا این مالیات جایگزین مالیات غیر مستقیم دولتی موجود نمی شود و بنابر این یک شبکه اجرایی اضافی لازم است، مگر این که از طریق سیستم مالیات بر درآمد اجرا شود.

هزینه های اجرایی مالیات بر ارزش افزوده دردیگر کشورهای سازمان همکاری و توسعه اقتصادی در دامنه ای از ۲% محصول ناخالص داخلی (سوئد) تا ۸% محصول ناخالص داخلی (بلژیک و ایرلند) تخمین زده می شود و به نظر می رسد به حجم وسیع تعداد مؤدیان ثبت شده بستگی دارد[۶۲] اداره حساب های عمومی[۶۳] تخمین زده است که هزینه های مالیات بر ارزش افزوده با پایه وسیع و نرخ واحد، با معافیت برای مشاغلی که دارای دریافتی های ناخالص کمتر از ۱۰۰۰۰۰ دلار هستند، به میزان ۲/۱ میلیارد دلار درسال مالی ۱۹۹۵ بالغ می شود (تقریباً ۲% درصد محصول ناخالص داخلی)، یعنی در حد پایین دامنه مذکور(۸%- ۲% درصد) [۶۴]در حالی صرفه جویی اجرایی ناشی از مقیاس که در ایالات متحد به مالیات بر ارزش افزوده تعلق گرفته بیشتر از کشورهای کوجک تر است، تخمین های اداره حساب های عمومی ممکن است همچنین فرض مالیات بر ارزش افزوده با ساختار نسبتاً ساده، نرخ های قابل قبول بالا و حد بالای یک پرداخت کننده مالیات را منعکس کند. یک راه جبران می تواند این باشد که مالیات بر ارزش افزده ایالتی بتواند با مالیات بر فروش دولتی موجود هماهنگ باشد. این امر چشم انداز و زمینه ای برای کاهش بار اجرایی مالیات را فراهم می سازد.

یک مالیات بر ارزش افزوده همچنین هزینه های قابل قبولی بربنگاه های ثبت شده وضع می کند. دفتر بودجه مجلس نتایج مطالعات انجام شده در انگلیس را گزارش کرده که بیان می دارد هزینه های اجرایی در حدود ۲% فروش مشمول مالیات مؤسساتی است که فروش آن ها ۳۰۰۰۰ دلار است، اما این هزینه ها در سطح فروش حدود ۱۰۰۰۰۰ دلار به کمتر از ۵% درصد و برای مؤسساتی که فروش آن ها بیش از ۵/۱ میلیون دلار است به کمتر از ۵% درصد تنزل می یابد. اخیراً مطالعه ای از مالیات بر ارزش افزوده در کانادا نشان می دهد که متوسط هزینه های قابل قبول کمتراز ۵% درصد درآمدهای آن دسته از بنگاه هایی را تشکیل می دهد که درآمد شان بالاتر از ۵۰۰۰۰ دلار است[۶۵]

۳-موضوعات ایالت – فدرال

علی رغم این که در حال حاضر عملاً مالیات بر فروش به طور عمده در سطح ایالات وجه غالب است، هیج منع قانونی برای پذیرش مالیات بر ارزش افزوده از طرف دولت فدرال وجود ندارد. به هر حال، اجرای مالیات بر ارزش افزوده در سطح فدرال همراه با سیستم ایالتی مالیات برخرده فروشی ممکن است مشکلاتی را ایجاد کند. البته برای ایالات این راه وجود دارد که سیستم مالیات بر فروش فعلی را به طور مجزا ادامه دهند. ثابت (۱۹۹۸) عقیده دارد که این امر فشار سنگینی را بر بنگاه هایی که لازم است هر دو سیستم را به طورمجزا بپذیرند تحمیل می کند و این به معنی آن است که هزینه های اجرائی در سطح فدرال و ایالت دو برابر خواهد شد. روش برتر برای ایالات این است که از نظام مالیات بر خرده فروشی به دلیل سهم مطلوب از درآمدهای مالیات بر ارزش افزوده صرف نظر کنند. به هر حال، یکی کردن مالیات فدرال و ایالت اصولاً بدین معنی است که کنترل ایالت بر تصمیم گیری های مربوط به پایه و نرخ مالیات بر ارزش افزوده تا حدودی کم می شود[۶۶] مباحثی از این قبیل منجر به مشکلات فراوانی در هماهنگ کردن مالیات بر ارزش افزوده در سطح فدرال با سیستم مالیات بر فروش ایالتی در کانادا شده است و گفته می شود که باعث افزایش هزینه های اداری بخش خصوصی و هنچنین فرار مالیاتی مالیات بر ارزش افزوده بیش از آنچه انتظار می رفت، شده است.

۴-موضوعات برابری

یک انتقاد مهم از مالیات بر ارزش افزوده این است که این نوع مالیات در مقایسه با مالیات های درآمد یا مالیات مستقیم بر مصرف تنازلی است. به خصوص با فرض این که خانوار های با درآمد پایین سهم بیشتری از درآمدشان را نسبت به خانوارهای با درآمد بالا مصرف می کنند، وضع این نوع مالیات هنگامی که با یک نرخ واحد و پایه وسیع معرفی می شود فشار مالیاتی بیشتری بر خانوارهای با درآمد پایین به صورت سهمی از درآمد خواهد داشت. برای مثال دفتر بودجه مجلس اثر یک مالیات بر ارزش افزوده با پایه وسیع ۵/۲ درصد را شبیه سازی کرده و تخمین می زند که متوسط آن بر خانوارها معادل ۲/۲ درصد درآمد آن ها است[۶۷] به هر حال، فشار بر درآمد خانوار از حدود ۸/۴ درصد برای خانوارها در ۵ درصد پایین تر و ۵/۱ ذرصذ برای خانوارها در ۵ درصد بالاترین اعمال می شود برعکس، برآورد شده که اعمال مالیاتی اضافی بردرآمد که به همان مقدار درآمد را افزایش بدهد، فشاری معادل ۲%درصد برای ۵ درصد پایین تر و ۳درصد برای ۵ درصد بالاترین تحمیل خواهد کرد.

زمانی که مالیات پرداختی به عنوان سهمی از درآمد سالانه برای اندازه گیری میزان برابری مورد استفاده قرار می گیرد، مالیات بر ارزش افزوده بیشتر خاصیت تنازلی دارد، چنانچه از معیارهای دیگر برای اندازه گیری برابری استفاده شود، این مالیات کمتر تنازلی است. برای مثال، وقتی فشارهای طول دوران زندگی مشاهده شود برآورد می گردد که مالیات بر ارزش افزوده در مقابل مالیات بر درآمد برای خانوار های با درآمد کم و متوسط تقریباً خنثی باشد، زیرا آن ها تمایل به مصرف کل درآمدهای خود را در طول دوران زندگی شان دارند. کاسپر سن و متکالف(۱۹۹۳) فشار مالیاتی مالیات بر ارزش افزوده ۵ درصدی را شبیه سای کرده و تخمین می زنند که حالت تنازلی اندازه گیری شده بر اساس درآمد طول دوران زندگی زندگی فشار مالیاتی در فاصله ۵- ۷/۳ درصد است. آن ها همچنین نشان می دهند که تنازلی بودن مالیات بر ارزش افزوده، اگر بر اساس مصرف طول دوران زندگی اندازه گیری شود، به میزان بیشتری کاهش می یابد.

راه های دیگری برای تعدیل حالت تنازلی مالیات بر ارزش افزوده وجود دارد. برای مثال، کالاهایی که به طور نامتناسبی سهم بالایی از مصرف خانوارهای با درآمد کم را تشکیل می دهد، می توانند با نرخ صفر مالیات ستانی شوند یا از میالیات بر ارزش افزوده معاف شوند، همچنین می توان مالیات بر ارزش افزوده را به صورت چند نرخی اتخاذ کرد، به گونه ای که با نرخ پایین تر برای کالاهای ضروری به کار رود. این گزینه نیز وجود دارد که از مالیات موجود یا یک مالیات جدید و برناهه پرداخ های انتقالی برای تعدیل اثر مالیات بر ارزش افزوده و افراد فقیر استفاده شود[۶۸] به هر حال، دو گزینه اول به قیمت کاهش کارایی مورد اتتظار مالیات بر ارزش افزوده تحقق می یابد. راه دیگری که می تواند نیاز به سیستم اجرائی جدید را به حداقل رساند و اجازه دهد که نرخ ها به گونه ای تعیین شوند که تا حدودی تصاعدی باشند، این است که مالیات بر ارزش افزوده از طریق سیستم مالیات بر درآمد به شکل مالیات مستقیم بر مصرف معرفی شود.

۵- عواید مالیات بر ارزش افزوده

عواید ناشی از مالیات بر ارزش افزوده به نرخ مالیاتی و جامعیت پایه مالیاتی بستگی دارد. بدون هیچ گونه معافیتی پایه مالیاتی مالیات بر ارزش افزوده به طور ساده برابر با مقدار مصرف شخصی داخلی است. برای مثال، در ۱۹۹۳ مصرف شخصی ایالات متحد برابر ۴/۴ میلیارد دلار یا تقریباً ۷۰ درصد محصول ناخالص داخلی بود. بنابر این با فرض پذیرش صد درصد بدون هیچ گونه معافیتی و با صرف نظر کردن از تأثیرات اجمالی معرفی مالیات بر ارزش افزوده بر دیگر دریافتی های مالیاتی، هر یک درصد مالیات بر ارزش افزوده به اندازه ۷% درصد از محصول ناخالص داخلی درآمد ایجاد خواهد کرد.

البته، در بسیاری موارد، معافیت ها پایه مالیاتی را به طور قابل توجهی کاهش می دهند. برای مثال، دفتر بودجه مجلس (۱۹۹۲) اشاره می کند که حتی برای مالیات بر مصرف با وسیع ترین پایه به دلیل مسائل اجرایی و تحمیلی، پایه مالیاتی (و عواید آن) به اندازه ۲۵درصد کاهش می یابد. به خصوص پایه مالیاتی احتمالاً به دلیل معافیت سازمان های خیریه و مذهبی، همچنین سازمان های مربوط به دولت های محلی و ایالتی و مؤسسات عام المنفعه کاهش خواهد یافت بنگاه های کوچک هم احتمالاً به دلیل هزینه های اجرایی که آن ها و مسؤلان مالی ناگزیر به تحمل شان هستند، معاف خواهند شود. به علاوه مشکلاتی هم در مورد نحوه برخورد با مسکن و خدمات مسکن و همچنین نحوه برخورد با خدمات مالی وجود دارد.

در مورد نجوه برخورد با مسکن، خنثی بودن مالیات بر ارزش افزوده می تواند از طریق وضع مالیات بر هزینه ساخت خانه های جدید و معاف کردن هزینه اجاره حفظ شود، زیرا وضع مالیات بر هر دو مورد به مالیات مضاعف منجر می شود. به هر حال، این روش به مثابه مال باد آورده برای مالکان است. البته، روش دیگر، یعنی وضع مالیات فقط بر پرداخت های اجاره، خانه محل سکونت مالک را ازپرداخت های اجاره، خانه محل سکونت مالک را از پرداخت مالیات معاف می کند. اکثر کشورهای اروپایی و کانادا پرداخت های اجاره ای بلند مدت را از مالیات معاف کرده اند، اما نحوه رفتار با ساختمان سازی جدید در کشورها متفاوت است.[۶۹] مشکلی که در باره مشمولیت مالیاتی خدمات مالی وجود دارد، ابهامات در مورد اندازه گیری ارزش افزوده آن ها است. برای مثال، بانک ها هزینه خود را با اعمال تفاوت بین نرخ سپرده ها و وام ها پوشش می دهند و به شکل صریح آن ها را نشان نمی دهند. این مشکلات اندازه گیری، در مورد مبادلات بین مرزی پیچیده تر شده است و این مسائل باعث شده که تعدادی از کشورها خدمات مالی را از مالیات بر ارزش افزوده معاف کنند.[۷۰]

جدولی که در پی می آید، به طور خلاصه تعدادی از تخمین های اخیر درآمد ناشی از یک درصد مالیات بر ارزش افزوده برای ایالات متحد را ارائه می دهد. این تخمین ها فرض می کنند که مالیات بر ارزش افزوده از نوع پایه مصرف بوده (مالیات بر ارزش افزوده برای نهاده های سرمایه ای به کار نمی رود) و اصل مقصد (مالیات بر ارزش افزوده بر واردات وضع می شود و صادارت دارای نرخ صفر است) را به کارمی گیرد. اولین سطر جدول شامل تخمین های منتشره شده توسط دفتر بودحه کنگره است، جائی که بر اساس یک پایه تعریف شده وسیع، خرید ساختمان های مسکونی اجاره ای و فعالیت های رفاهی را در نظر نگرفته است و آن ها را معاف می کند. پایه تعریف شده وسیع، خرید ساختمان های مسکونی، اجاره ای و فعالیت های رفاهی را در نظر نگرفته است و آن ها را معاف می کند. پایه تعریف عده محدود دفتر بودجه کنگره هم چنین  امور پزشکی، غذاهای مصرف شده در منزل، خدمات مالی و آموزش خصوصی و تعدادی از اقلام جزئی تر را معاف می کند. بخش تحقیقات کنگره هم چنین تخمین هایی از دو نوع پایه ممکن مالیات بر ارزش افزوده بر اساس عملکرد و موجود آن در دیگر کشورهایی عضو سازمان همکاری و توسعه اقتصادی را فراهم کرده است. پایه وسیع بخش تحقیقات کنگره ارزش اجاره ای ساختمان، خدمات فراهم شده بدون پرداختی بابت نهاد ه های واسطه ای مالی، فعالیت های رفاهی و مذهبی، خالص مخارج توریسم در ایالات متحده، آموزش و تحقیقات خصوصی، سطح قابل قبولی از پرداخت های حق بیمه ای مربوط به بهداشت، عمر و اتومبیل را معاف کرده است. پایه محدود بخش تحقیقات کنگره علاوه بر آن، غذاهای مصرف شده در منزل، هزینه های خانه سازی جدید، امور پزشکی و تعدادی از موارد جزئی تر را نیز معاف کرده است. هم چنین، این بخش برآورد هایی را با روز آمد کردن مطالعات مک کلور(۱۹۸۷) و ماسگریو(۱۹۸۴) در مورد عواید مالیات بر ارزش افزوده ارائه نموده است.

برآورد درآمد حاصل از یک درصد مالیات بر ارزش افزوده

منابع نوع پایه پایه به صورت درصدی از مصرف دریافتی های ناخالص              دریافتی های خالص
میلیارد دلار

۱۹۹۵

درصدی از

GDO

میلیارد دلار

۱۹۹۵

درصدی از

GDP

دفتربودجه کنگره وسیع

محدود

۸۸

۴۶

۳۳

۱۸

۵%

۲%

بخش تحقیقات کنگره وسیع

محدود

۷۷

۴۷

۳۷

۲۲

۵%

۳%

۲۸

۱۷

۴%

۲%

مک کلور وسیع

محدود

۷۶

۴۵

۳۷

۲۱

۵%

۳%

۲۷

۱۶

۴%

۲%

ماسگریو۲ وسیع

محدود

۷۴

۳۸

۳۵

۱۸

۵]%

۳%

۲۷

۱۴

۴%

۲%[۷۱]

 

۳ ـ مالیات بر فروش و مصرف در ایالات متحده آمریکا

مالیات بر فروش در ایالات متحده آمریکا بر فروش یا اجاره کالاها و خدماتی که در ایالات متحده عرضه و یا ارائه می گردند وضع می گردد. از آنجایی که هیچ مقررات مدونی در سطح ملی در خصوص مالیات بر فروش موجود نیست مقامات فدرال صرفاً بر فروش یا اجاره برخی کالاها و خدمات خاص مالیات وضع می نمایند. علاوه بر این چهار الی پنج ایالت از جمله کلمبیا، گام مالیات بر فروشی را بر اکثر کالاها و ارائه خدمات وضع می نمایند و سایر ایالات مالیات بر فروش و اجاره بر کالاها و خدمات خاص وضع می نمایند. همچنین ایالات می توانند اختیار وضع مالیات بر فروش به طور کلی یا خاص به مقامات محلی محول نمایند.

مالیات بر فروش با حاصل ضرب نرخ قابل اعمال مالیات بر بهای خرید محاسبه می شود. نرخهای مالیات از منطقه ای یا حوزه ای به حوزه دیگر از (۱% الی ۱۰%) متغیر است. مالیات بر فروش از سوی فروشنده در تاریخ عرضه یا فروش کالاها و ارائه خدمات محاسبه می شود. مالیات بر مصرف از سوی خریدار در صورتی که مالیات بر فروش آن را پرداخت ننموده بر خرید مشمول محاسبه و از سوی وی اظهار می گردد. بر خلاف مالیات بر ارزش افزوده مالیات بر فروش صرفاً در مرحله خرده فروشی وضع می گردد. با این وجود در بسیاری از موارد در مرحله خرده فروشی بارها و بارها کالاها و خدمات از جمله فروش اتومبیل فروخته می شود و مالیات بر فروش یکسان در این موارد و به طور نامحدود اعمال می گردد

تعریف مالیات بر خرده فروشی و مالیات بر فروش کالاها و خدمات در ایلات متفاوت است. تقریباً در کلیه ایالات طیفی از کالاها و خدمات از پرداخت مالیات معاف هستند یا مشمول نرخ کاهشی مالیات می باشند. خرید کالاها برای تولید مجدد یا فروش مجدد به طور یکسان از پرداخت مالیات بر فروش معاف است. در بیشتر ایالات کالاهای مورد مصرف سبد خانوار، داروهای مورد تجویز و محصولات کشاورزی از پرداخت مالیات معاف است.

مالیات بر فروش از جمله مالیات بر فروش هایی که از سوی مقامات محلی وضع می گردد در سطح ایالات اعمال می گردد. ایالات وضع کننده مالیات بر وضع به همان نسبت مالیات بر خرده فروشی و یا بر خرید وضع می نمایند و فروشندگان مکلف به محاسبه مالیات می باشد. در هر دو مورد فروشندگان مکلف به تسلیم اظهارنامه و پرداخت مالیات به دولت می باشند. در ایالاتی که مالیات بر فروش اعمال می گردد مرسوم است که فروشندگان تقاضای استردادمالیات از خریدار نمایند. فرآیندهای اجرایی در این خصوص بسیار متنوع است. فروشندگان به طور کلی بابت خرید های دولتی مالیات را وصول می نمایند به استثنای مواردی که خریدار گواهی معافیت از پرداخت مالیات را ارائه می کند. اغلب ایالات سیستم پرداخت الکترونیک را پذیرفته و ملزم نموده اند

 

 

 

 

 

دکتر بیگدلی محمد تقی ضیایی، بلداچی فرهاد طهماسبی، مالیات بر ارزش افزوده مالیاتی مدرن، انتشارات پژوهشکده امور اقتصادی ، چاپ سوم ۱۳۸۸ تهران [۱]

[۲] ضایی بیگدلی، پیشین، ص۲۳

[۳]ثورنی، ویکتور، ملانظر مرتضی (مترجم)، طراحی و نگارش قانون مالیاتی، سازمان امور مالیاتی کشور، سال ۱۳۸۲

 [۴]منبع پیشین، مالیات موسوم به مالیات بر ارزش افزوده در سال ۱۹۵۴ معرفی شد. برای بحث و بررسی راجع به سوابق و روند تکاملی ین نوع از مالیات ر.ک. به صفحه قبل از ص ۲۰۰۰ (۱۹۹۴) مصوبه کلی در تیتر شماره ۲، فصل اصلی قانون عمومی مالیات قرار دارد قانون عمومی مالیات فرانسه ماده ۲۵۶،و پس از آن

[۵] منبع پیشین برای مطالعه دقیق در این زمینه .ر.ک. کتاب آلن ثایت،به نام مالیات بر ارزش افزوده اجرای بین المللی و مشکلات فراروی (۱۹۸۸) از سال ۱۹۸۸ به بعد چندین کشور که در آن زمان فاقد مالیات بر ارزش افزوده بودند، بتدریج این نوع از مالیات را به اجراء در آورده اند.هیچ یک از کشورهایی که در کتاب تایت به عنوان دارنده مالیات بر ارزش افزوده ذکر شده اند، این نوع از مالیات را فسخ نکرده اند. به عکس همواره نوعی تمایل برای گسترش نرخ ارزش افزوده و کاهش استثنائات وجود داشته است.

[۶] منبع پیشین همه کشورها عضو اتحادیه اروپایی باید مقررات مورد توافق مالیات بر ارزش افزوده را به اجرا در آورند مقررات اصلی در سلسله ای از دستورالعملها و مقررات اتحادیه اروپایی یافت می شود که مهمترین آنها عبارتند از دستورالعمل شورای نخست به شماره ۲۲۷/۶۷ آوریل سال ۱۹۶۷، در زمینه هماهنگ سازی مقررات کشورهای عضو در زمینه مالیاتهای و گردش سرمایه سال ۱۹۷۱ او جی (قانون شماره ۷۱) ۱۳۰۱ [از این پس دستور عمل نخست مالیات بر ارزش افزوده جامعه اروپایی، نامیده می شود] و دستورالعمل شورای ششم به شماره ۳۸۸/۷۷ مورخ ۱۷ ماه مه ۱۹۷۷، در زمینه هماهنگ سازی مقررات کشورهای عضو در زمینه مالیاتهای بر گردش سرمایه- نظام مشترک مالیات بر ارزش افزوده. مبنای هماهنگ تشخیص مالیات، سال ۱۹۷۷ او جی(قانون شماره ۱۴۵)۱[از این پس دستور ششم مالیات بر ارزش افزوده جامعه اروپایی، نامیده می شود.] برای مطالعه تجزیه و تحلیل دقق این مقررات و دیگر جنبه های مربوط قانون اتحادیه اروپایی ر.ک. کتاب بی جی تیرا و جولی کاجوس،قانون اتحادیه اروپایی مالیات بر ارزش افزوده(۱۹۹۵).

[۷]بهترین اصطلاح به کار رفته در زبان انگلیسی برای مالیات بر ارزش افزوده است که در ژاپن همانا مالیات بر مصرف بوده اما ماهیتاً نوعی مالیات بر ارزش افزوده شبیه به مالیات موصوف در این فصل است. برای مطالعه شرحی کامل در این زمینه به زبان انگلیسی.ر.ک. اثر وزارت دارایی به نام نگاهی به انواع مالیات در ژاپن صص ۷۵- ۱۴۱(۱۹۹۲) همچنین ر.ک.اثر الان استیک به نام مالیات بر مصرف پس از گذشت شش سال بالندگی نوعی از مالیات منحصر بفرد،۱۱ یادداشتهای بین المللی مالیات ۱۳۷۹(۱۹۹۵).

[۸] جمهوری خلق چین، چند سالی دارای نوعی از مالیات بر ارزش افزوده بود، اما به تازگی اقدام به اصلاح و گسترش این نوع از مالیات کرده است. مقررات جاری مربوط به این نوع از مالیات را می توان در قوانین موقت جمهوری خلق چین راجع به مالیات بر ارزش افزوده، یافت که در تاریخ ۱۳ دسامبر سال ۱۹۹۳ از سوی شورای دولت به تصویب رسیده است. (قانون مالیات بر ارزش افزوده چین)، و اصول و قواعدی برای اجرای آن تعیین شده است.وزارت دارایی، اصول و قواعد دقیق مربوط به اجرای مقررات موقت جمهوری خلق چین در زمینه مالیات بر ارزش افزوده (مورخ ۲۵ دسامبر سال ۱۹۹۳)، تجدید چاپ  در اداره مالیات خارجی، دفتر مالیاتی ملی، مجموعه ای از قوانین و مقررات جمهوری خلق چین ۱۰۹(۱۹۹۴)(با زبان چینی با ترجمه انگلیسی).

[۹] «مالیات بر کالا و خدمات» (قانون مبتنی بر درآمد کانادا)در سال ۱۹۹۰ به تصویب رسید و مورخ یک ژانویه سال ۱۹۹۱ به مرحله اجرا در آمد. این قانون مبتنی بر قانون مالیات بر کالا و خدمات نیوزلند بود که نخستین مرتبه در سال ۱۹۸۵ از سوی دولت نیوزلند تصویب و اجرا شد. هم اکنون اصلاحات عمده ساختاری و جزئیات مالیات کانادا در دست اقدام است.

[۱۰] این مالیات به زبان انگلیسی در قالب مالیات بر ارزش افزوده ترجمه شده است و در سال ۱۹۷۶ در قالب قانون مالیات بر ارزش افزوده به تصویب رسید (قانون مالیات بر ارزش افزوده کره)این قانون تا حد زیادی از نسخه ساده شده مالیات بر ارزش افزوده مورد اجرا در جوامع اروپایی در همان سالها تبعیت می کند.(اتحادیه اروپایی فعلی).

[۱۱] به استثای قلمروی جمهوری فدرال سوسیالیستی سابق یوگسلاوی و نیز برخی از کشورهای بسیار کوچک اروپایی، باید گفت هم اکنون مالیات بر ارزش افزوده در تمامی کشورهای اروپایی به اجرا در آمده است. یا در حال بررسی برای اجرا است. یکی از کشورهای پر اهمیتی که بتازگی مالیات بر ارزش افزوده را به اجرا گذاشته است، سوییس می باشد. در این کشور سه بار برای اجرای مالیات بر ارزش افزوده همه پرسی شده که مردم پاسخ منفی دادند و در همه پرسی چهارم رأی مساعد مردم گرفته شد. قانون سوییس (نسخه فرانسوی) عبارت است از مقررات Federal Act on  Value Added Tax مورخ ۲۲ ژوئن سال ۱۹۹۴، قانون سوییس تا حد زیادی از مالیات بر ارزش افزوده اتحادیه اروپایی تبعیت می کند.

[۱۲] شکل روسی مالیات بر ارزش افزوده(قانون مالیات بر ارزش افزوده روسیه)و انواع مالیات بر ارزش افزوده جاری در دیگر کشورهای اتحاد شوروی سابق، مسایل خاصی را به دنبال می آورد که از جمله می توان به روابط جاری در میان کشورهای مشترک المنافع اشاره کرد. برای تجزیه و تحلیل برخی از مسایل،ر.ک. مقاله ویکتوریا پی سامرز و امیل ام سانلی به نام تجزیه و تحلیل مالیاتهای بر ارزش افزوده در روسیه و دیگر کشورهای اتحاد شوروی سابق در سند کاری صندوق بین المللی پول شماره ۱/۹۵ (ژانویه سال ۱۹۹۵).

[۱۳] منبع پیشین، ضرورتهای مندرج در دستورالعملهای مورد اشاره در یادداشت شماره ۳ بالا برای تمامی کشورهای عضو اعمال می شود و نامزد های عضویت ملزم به اصلاح قوانین و مقررات خویش و تطبیق آن با شرایط اتحادیه قبل از پذیرش عضویتند. شورای اروپایی در کنفرانس شورای وزرای اروپایی کانیس مورخ ژوئن سال ۱۹۹۵، ضمن تصویب سند رسمی کمیسیون، شرایط هم گرایی و تطابق به هنگام ورود به اتحادیه را تصویب کرد. این سند عبارت بود از آمادگی کشورهای هم بسته اروپایی مرکزی و شرقی برای ورود به بازار داخلی اتحادیه اروپایی سند رسمی کمیسیون اروپایی، کمیسیون(۹۵) ۱۶۳ نسخه نهایی.این سند در بر گیرنده مراحلی جداگانه برای هماهنگ سازی مالیاتهای غیر مستقیم با ضرورتهای دستورالعمل مالیات بر ارزش افزوده است. همان مرجع در پیوست در واقع این قیود و شرایط منجر به اتخاذ زود هنگام اصول مالیات بر ارزش افزوده به شکل اتحادیه اروپایی و تطبیق مرحله بندی شده قوانین و مقررات ملی تا احراز تمامی شرایط اتحادیه اروپایی است راهنمایی مربوطه مشخصاً به اسلونیا مربوط می شود، اما بوسیله قیاس به دیگر کشورهای اروپایی نیز اطلاق می گردد.

[۱۴] مالیات بر ارزش افزوده در هر دو کشور به گونه ای فعال مورد بررسی قرار گرفته است. در ایالات متحده انجمن وکلای آمریکا گزارش مبسوط و پیش نویس قانون مایات بر ارزش افزوده را تهیه و تنظیم کرده است.ر.ک. کمیته مالیات بر ارزش افزوده قسمت وصول مالیات، انجمن وکلای آمریکا، مالیات بر ارزش افزوده الگوی موضوعه و تفسیر مربوط(گزارشگر آلاد اسشینک،۱۹۸۴).در استرالیا، مالیات بر ارزش افزوده در سطح دولت مورد بحث و بررسی قرار گرفت اما پس از مشاجرات سیاسی طولانی، مورد پذیرش واقع نشد.

[۱۵]لیام ابریل، مایکل کین، ژان بل بودین، ویکتوریا سامرز (مؤلفین) حدادی مریم، میرزایی بهداد، (مترجمین) مالیات بر ارزش افزوده نوین، انتشارات صندوق بین المللی پول، آبان ماه ۱۳۸۵، صص ۲۱۵ الی ۲۲۷٫

[۱۷]  تایت. یادداشت شماره ۲ بالا، در ص.۳

[۱۸] ر.ک.کتاب وارد ام هاسی و دونالد سی لوبیک، به نام قانون بدوی مالیات جهان و تفسیر مربوط ویراست ۱۹۹۶، در عنوان دوم (مالیات بر ارزش افزوده)(۱۹۹۵) (شامل پیش نویس مالیات بر ارزش افزوده) قانون بدوی مالیات جهانی به تبعیت از سبک تهیه و تنظیم پیش نویس قوانین در آمریکا تهیه شده است(البته ایالات متحده فاقد مالیات بر ارزش افزوده است)، اما این قانون بیشتر بر مبنای همان اصول مورد بررسی در زمینه مالیات بر ارزش افزوده در این فصل می باشد.

[۱۹] شکل نگارش «مالیات بر ارزش افزوده» پیرو سبک مرسوم در انگلستان است، (قانون مالیات بر ارزش افزوده بریتانیا)و در نسخه های انگلیسی زیان مقررات اتحادیه اروپایی به کار می رود.ر.ک.یادداشت شماره ۳ بالا شکل نگارش «مالیات بر ارزش افزوده » در ایرلند آفریقای جنوبی و در ترجمه های انگلیسی زبان از قوانین برخی کشورها مورد استفاده قرار می گیرد.

[۲۰]   نام فرانسوی مالیات بر اررش افزوده عبارت است از taxe sur la valeur ajoutee نام این نوع از مالیات در زبان آلمانی عبارت است از Mehrwersteuer (مالیات بر ارزش افزوده) یا Umsatzeuer (مالیات بر گردش سرمایه) این اصطلاح نام مالیات بر ارزش افزوده تحت قانون آلمان است نام اسپانیولی مالیات بر ارزش افزوده عبارت است از impuesto sobre el valor anadido در برخی از کشورهای آمریکای لاتین نیز اصطلاح valor agregado  به کار می رود.

***[۲۱]در حال حاضر اختصار برای مالیات بر ارزش افزوده(یا معادل آن در زبان مربوطه) در برخی از مقررات ملی مورد استفاده قرار می گیرد. مثلاً اقدام اخیر بریتانیا در اصلاح قوانین، قانون مالیات بر ارزش افزوده۱۹۴، فصل ۲۳(مالیات بر ارزش افزوده بریتانیا دراصلاح قوانین، قانون مالیات بر ارزش افزوده ۱۹۴،فصل ۲۳(مالیات بر ارزش افزوده بریتانیا)(در سراسر این متن به اختصار اشاره می شود).

[۲۲] البته باید گفت کمیته امور مالی سازمان همکاری و توسعه اقتصادی، در سالهای گذشته نقش نظارت روی برخی از جنبه های مالیات بر ارزش افزوده را در میان کشورهای عضو و در کشورهای عضو خود و درکشورهای اروپایی مرکزی و شرقی و کشورهای شوروی سابق بر عهده گرفته است. این کمیته همچنین پژوهشی دقیق را در زمینه استفاده از مالیات برارزش افزوده و انواع مالیات مشابه از سوی کشورهای عضو سازمان همکاری و توسعه اقتصادی، مالیات بر مصرف(۱۹۸۸)این سازمان بتازگی کارگاهای غیر رسمی مالیات بر ارزش افزوده را برای مقامات دولتی بعنوان بخشی از برنامه پشتیبانی فنی خود از کشورهای اروپایی مرکزی و شرقی و کشورهای شوروی سابق برگزار کرده است.

[۲۳]  مالیات بر ارزش افزوده در حیطه مسؤولیت اداره کل پانزدهم کمیسیون اروپایی قرار دارد.

[۲۴] http://drsayad.blogfa.com/post-1432.aspx

[۲۵]{ CIA World Factbook section on Switzerland} http://fa.wikipedia.org/wiki

[۲۶] http://vista.ir/article/297833

[۲۷]  ملانظر عفت، دکتر فاضل راد آرمین (مترجمین) سیسستم مالیاتی سوئیس قانون مالیات بر ارزش افزوده و رویه های اجرایی سازمان امور مالیاتی کشور شهریور ماه ۱۳۸۷ ص ۸۷

[۲۸]  بر اساس معاهدات دولتی برخی مناطق خارج از سوئیس نیز به عنوان مناطق داخل کشور محسوب می شود بر این اساس لیختن اشتاین طبق معاهدات دولت فدرال مورخ ۲۸/۱۰/۱۹۹۴ و توافقنامه مورخ ۲۸/۱۱/۱۹۹۴ به عنوان منطقه داخل کشور محسوب می گردد

[۲۹] Federal Act on Value Added Tax status as of 1 march 2013

 

[۳۰] http://fa.wikipedia.org/wiki

[۳۱] http://www.persianhesab.com

[۳۲] http://www.khorasannews.com/News.aspx?type=9&year=1390&month=5&day=1&id=2753679

[۳۳] http://fa.wikipedia.org/wiki/

[۳۴] لیام ابریل، مایکل کین، ژان بل بودین، ویکتوریا سامرز  ص ۲۱۵٫ مالیات بر ارزش افزوده در هر دو کشور بگونه ای فعال مورد بررسی قرار گرفته است.در ایالات متحده انجمن وکلای آمریکا گزارش مبسوط و پیش نویس قانون مایات بر ارزش افزوده را تهیه و تنظیم کرده است.ر.ک. کمیته مالیات بر ارزش افزوده قسمت وصول مالیات، انجمن وکلای آمریکا، مالیات بر ارزش افزوده الگوی موضوعه و تفسیر مربوط(گزارشگر آلاد اسشینک،۱۹۸۴).در استرالیا، مالیات بر ارزش افزوده درسطح دولت مورد بحث و بررسی قرار گرفت اما پس از مشاجرات سیاسی طولانی، مورد پذیرش واقع نشد.

[۳۵] برای بحث تاریخی مالیات بر ارزش افزوده در ایالات متحد، نگاه به اسمیت، وبر و سوف (۱۹۷۲) لیند هولم(۱۹۸۰)و کمیسیون مشورتی ارتباطات بین دولتی(۱۹۷۳).

[۳۶]  Superfund

[۳۷] مورد خاص برای از بین بردن آلودگی و زباله های صنعتی درنظر گرفته شده است

[۳۸] Business Transfer Yax(BTT)

[۳۹] Saurin Shah and Christopher Towe, A.U.S value added tax A Review of Issue IMF .1995

محمد آقایی الله (مترجم) مالیات بر ارزش افزوده مروری بر موضوعات مربوطه، مجله پژوهش و سیاست های اقتصادی، شماره ۱۵ سال ۱۳۷۹

[۴۰] Falt tax

 طرح پیشنهادی بودن و دانفورث به صورت قانون در ژوئن ۱۹۹۴ معرفی شد، طرح دومینسی و نان در ۱۹۹۵ ارائه شد.[۴۱]

 در طرح دومینسی و نان، هزینه های دستمزد از پایه مالیات بر فعالیت تجاری کسر نخواهد شد.[۴۲]

 این بخش تا حد زیادی از بیکلی(۱۹۹۴)و اداره بودجه مجلس(۱۹۹۲) گرفته شده است..[۴۳]

[۴۴] منظور از آبشاری بودن این است که در هر مرحله مالیات بر مالیات تعلقی می گیرد و تصفیه نمی شود.

[۴۵]  محمد آقایی، پیشین.

[۴۶] Credit-mvoice inethod

 برای آگاهی از بحث مفصل، نگاه کنید به بیگلی (۱۹۹۲) با اداره بودجه مجلس.[۴۷]

[۴۸] Subtraction mcthod

[۴۹] Addition method

 برای مثال نگاه کنید به بحث ثابت (۱۹۹۱) صص ۱۴-۱۳[۵۰]

[۵۱]  برای اجتناب از نرخ های چندگانه، همان اثر می تواند از طریق کاهش پایه مالیات بر بعضی فعالیت ها انتخاب شود. به طور مثال، نگاه کنید به اسمیت و همکاران(۱۹۷۳) نحوه برخورد سوئد با خدمات معین و خرید های سرمایه ای توجه کنید که انواع مختلف مالیات بر ارزش افزوده نحوه برخورد متفاوتی در مورد سرمایه داشته اند. مالیات بر ارزش افزوده از نوع درآمد، برای مالیات بر ارزش افزوده پرداخت شده بر سرمایه بر مبنای موجودی یک دوره مستهلک شده اعتباری در نظر می گیرد، در حالی که در مالیات ارزش افزوده از نوع محصول ناخالص هیچ اختیاری بر خریده های کالاهای سرمایه ای در نظر نمی گیرد.

[۵۲] Direct consumption tax

 برای بحث دراین مورد، نگاه کیندبه اداره بودجه مجلس (۱۹۹۲) صص۷۹-۷۵٫[۵۳]

[۵۴] محمد آقایی الله، پیشین.

[۵۵] Brookings Institution

[۵۶] Temporary Cotnmission on City Finance

 در صورتی که مالیات بر ارزش افزوده چندنرخی باشد یا معافیت هایی اعمال شو، نرخ مؤثر مالیاتی یکنواخت نخواهد شد.[۵۷]

[۵۸] نگاه کنید به اتکینسون و استیگلتیز (۱۹۸۰).

Lindholm, Richard W. the economics of vat Preserving Efficiency, Capitalism and Social Progress (Lexington. Massachusetts D.C heath and company 1980)

[۵۹] Congrcssional Budget Office (CBO)

[۶۰] Gravelle, Jane, G “Economic Effects of a value added tax on Capital Formation” CRS Report NO 88 – ۶۹۷s (1994)

[۶۱] ‍multicountry simulation model(MULTMOD)

 به عنوان مثال، نگاه کنید به این گونه داده کشورهای سازمان همکاری و توسعه اقتصادی(۱۹۹۸).[۶۲]

[۶۳] General Account Office(GAO)

[۶۴] محمد آقایی پیشین.

[۶۵] Plamondion & Associates Inc, Gst compliance cost for small business in Canada 1993

[۶۶]  نرخ های مختلف انگیزه هایی برای آربیتراژ مالیات در مرز ایالات ایجاد خواهد کرد. تایت عقیده دارد که این مسأله می تواند از طریق اتخاذ یک روش کاهشی برای محاسبه مالیات بر ارزش افزوده حل شود و امکان اجرای آن از طریق سیستم مالیات بر درآمد مشاغل وچود دارد.

 اداره بودجه کنگره (۱۹۹۲)، صص ۴۷-۳۱ درآمد خانوار قبل از مالیات ها متفاوت بوده است.[۶۷]

[۶۸]  برای مثال، مالیات بر کالاها و خدمات در کانادا تعدادی از اقلام اساسی مصرف کننده را معاف کرد و اعتبار مالیات بر درآمد برای خانوارها با درآمد پایین فراهم شد.

 برای آگاهی از بحث، نگاه کنید به اداره بودجه کنگره (۱۹۹۲)،صص۳۰-۲۹ .[۶۹]

[۷۰] به دلیل این که کسانی که خدمات مالی در داخل را ارائه می دهند از ارائه نشانی خود اجتناب می کنند و به دلیل مخالفت در سطح ملی، تعدادی از کشورهای صادرات خدمات مالی، قرار داد های مالی مجاز را به دلیل دریافت یک اعتبار برای مالیات پرداخت شده بر نهاده ها، مشمول نرخ صفر قرار داده اند. برای آگاهی بیشتر از بحث هایی در این زمینه، نگاه کنید

Tait Alan A Value added tax International Practice and Problems (Washingions International Monetary Fund, 1988.

[۷۱] منابع مورد استفاده ازدفتر بودجه کنگره (۱۹۹۴) و بیگلی(۱۹۹۳) است.

 

پایان نامه حقوق درباره داوری

داوری

بند دوّم : اجرای آرای فراملّی مطابق قوانین ملّی ، اسناد داوری و رویّه قضایی

پس از شناسایی رأی ، بایستی مفادّ آن اجرا گردد . در خصوص اجرای آرای داوری فراملّی در ایران تا سال ۱۳۸۰ ه.ش ، قضات ایرانی در برخورد با مسأله رویّه واحدی نداشتند زیرا کشور ایران در خصوص موضوع ، عضو هیچ کنوانسیونی نبوده است . علاوه بر آن پس از عضویّت ایران در کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی « کنوانسیون نیویورک »[۱] ، طبق ماده ۳ این کنوانسیون اجرای رأی بایستی بر اساس قوانین کشور محلّ اجرا یعنی قانون ملّی صورت پذیرد . اما با بررسی قوانین ایران متوجّه خواهیم شد هرگز به مقوله ی اجرای آرای داوری فراملّی اشاره ای نشده است . این مشکلی بود که قبل از تصویب کنوانسیون نیویورک نیز وجود داشت و ناگزیر رأی داوری فراملّی باید در قالب یکی از صورت های موجود قانونی در مورد اجرای احکام دادگاه های فراملّی و یا سند لازم الاجرا ، موضوع مواد ۱۶۹ ، ۱۷۷ و ۱۷۸ ق.ا.ا.م ، تأویل و تفسیر می شد تا قابل اجرا باشد . در حال حاضر نیز حتّی با تصویب کنوانسیون نیویورک به جهت فقدان قانون و عدم تصریح قوانین ، حقوق دانان و رویّه قضایی شیوه های متفاوتی را برگزیده اند .

بسیاری از حقوق دانان[۲] به دلیل فقدان مقرّرات صریح در زمینه اجرای آرای داوری فراملّی و با استناد به خصیصه ی قضایی بودن آرای داوری ، تسرّی شیوه اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران را به آرای داوری خارجی مطرح ساخته اند و معتقدند این آرا باید مطابق ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م[۳] مصوّب سال ۱۳۵۶ و مواد ۹۷۱ الی ۹۷۵ ق.م اجرا گردند .[۴]       بنابراین با تسرّی شیوه ی اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران به آرای داوری فراملّی ، این آرا به خودی خود در ایران قابل اجرا نمی باشند بلکه لازم است در ابتدا دستور اجرای آن ها از سوی دادگاه صادر کننده ی رأی صادر شده باشد[۵] ، سپس از سوی دادگاه ایرانی نیز امر به اجرای آن ها داده شود[۶] ، به عبارت دیگر در این مرحله دادگاه ایرانی جهت اطمینان از عدم تعارض رأی با عهودی که دولت ایران طرف آن است و قوانین خاصّ احتمالی ، اقدام به بازرسی و اعمال نظارت می نماید .[۷] همچنین رأی را از حیث عدم تعارض با نظم عمومی و اخلاق حسنه و سایر موارد مندرج در ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م مورد بررسی قرار می دهد . اما رویّه قضایی ملّی ، شیوه متفاوتی در اجرای آرای داوری فراملّی اتّخاذ نموده و آن را تابع نظام اجرایی آرای داوری ملّی می داند .[۸] در خصوص دستور اجرای مذکور و سایر موارد مندرج در ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م ، در خصوص اجرای آرای داوری و احکام قضایی ، باید نکاتی را مدّ نظر قرار داد .

۱ رفتار متقابل

تا نیمه ی دوّم قرن بیستم دولت های درونگرا و ناسیونالیسم منافع اقتصادی را در جهت حفظ منافع سیاسی سوق می دادند . اصل رفتار متقابل از این فلسفه ی خود محوری که اغلب دولت ها گرفتار آن بودند نشأت می گیرد . در این راستا و به تقلید در پاسخ متقابل به قوانین کشورهای مختلف بند ۱ ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م احکامی را در ایران قابل اجرا می داند که از کشوری صادر شده باشد که به موجب قوانین یا عهود یا قراردادها ، احکام صادره از دادگاه های ایران در آن کشور قابل اجرا باشد و یا در مورد اجرای احکام معامله ی متقابل نماید .

در مطالعه قانونگذاری های جدید اصل رفتار متقابل کمتر دیده می شود . دولت های تاجر که در این دوران در صحنه ی تجارت بین المللی نقش عمده ای را ایفا می نمایند به منظور جلب سرمایه خارجی ، صرف نظر از روابط سیاسی حتّی بدون وجود معاهده یا قرارداد متقابل ، حاضر به اجرای احکام فراملّی و خصوصاً آرای داوری فراملّی می باشند . بر این اساس گفته می شود داوری بر مبنای قراردادی که میان طرفین منعقد شده است و بدون استناد به حاکمیّت یا دخالت هیچ دولتی اقدام به رسیدگی و صدور رأی نموده و بنابراین منافع کشور محلّ اجرا را به نفع کشور دیگر به مخاطره نمی اندازد در نتیجه نیازی به مقابله به مثل وجود ندارد .[۹]

 

۲ عدم مباینت با نظم عمومی

عدم مباینت رأی با نظم عمومی کشور محلّ اجرا از شروطی است که در قوانین همه ی کشورها دیده می شود . نظم عمومی در حقوق ملّی شامل قواعد و سازمان هایی است که غرض از وضع و ایجاد آن حفظ منافع عمومی و تأمین حسن جریان امور عمومی « امور اداری ، سیاسی و اقتصادی » و حفظ خانواده می باشد و اراده ی اشخاص نمی تواند آن ها را نقض نماید به عبارت دیگر از جمله قواعد آمره می باشند .[۱۰] ولی باید توجّه نمود که نظم عمومی مفهومی نسبی است و در هر کشوری مفهومی خاص دارد . در تعریف نظم عمومی بین المللی گفته شده است ، « نظم عمومی بین المللی مجموعه ی سازمان ها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدّنی یک کشور مرتبط هستند که ناگزیر بر قوانین خارجی مقدّم می شوند . »[۱۱]

روشن است که مفهوم نظم عمومی بین المللی که در آرای داوری باید رعایت گردد ، محدودتر از نظم عمومی ملّی است ، زیرا بسیاری از امور مخالف نظم عمومی ملّی ، مغایرتی با نظم عمومی بین المللی نخواهند داشت . در حقیقت میان نظم عمومی ملّی و نظم عمومی بین المللی ، رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار است بدین معنا که تمام مصادیق نظم عمومی بین المللی ، مصداقی از نظم عمومی ملّی هستند اما تمام مصادیق نظم عمومی ملّی « قوانین آمره یک کشور » ، جزء نظم عمومی بین المللی به شمار نمی آیند . برای مثال در دعاوی ملّی ، رعایت اهلیّت طرفین       در انعقاد قرارداد خصوصی ضروری است و در صورت عدم رعایت آن به خاطر مغایرت با نظم عمومی باطل است . اما  در یک رابطه تجاری بین المللی ، در صورت اعمال قانون کشور خارجی که سن اهلیّت طرفین را ۲۱ سال مقرّر کرده است ، داور یا قاضی ایرانی نمی تواند به استناد مغایرت این قانون با قوانین امری ما از اعمال آن خودداری کنند چراکه در این صورت هیچ گاه هیچ قانون خارجی قابلیّت اعمال پیدا نمی کند .[۱۲]

مطابق بند ۲ ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م رأی صادره در خارج نباید مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران باشد . این مضمون در ماده ۹۷۲ ق.م و ماده ۶ ق.ج نیز آمده است . این که مفهوم نظم عمومی چیست بحثی است که تاکنون رویّه قضایی ایران مفهومی از آن ارائه نکرده است . به هر حال دادگاه ایرانی می تواند در صورت مشاهده نقض اساسی در رسیدگی و یا تقلّب در تحصیل حکم و یا حتّی در صورتی که حکم دادگاه خارجی مغایر با اصول اساسی تجاری و سیاسی کشور باشد ، با تمسّک به حربه ی نظم عمومی از اجرای آن امتناع نماید .

 

۳ احراز صلاحیّت دادگاه

احراز صلاحیّت دادگاه ، ناظر به تعیین صلاحیّت بین المللی تعیین شده به وسیله قانون مقرّ دادگاه اجرا کننده ی رأی است . بنابراین نخستین مسأله ای که مطرح می گردد این است که طبق قانون ایران موازین صلاحیّت بین المللی چیست ؟ ماده ۹۷۱ ق.م در خصوص صلاحیّت بین المللی مقرّر می دارد ، « دعاوی از حیث صلاحیّت محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلّی خواهد بود که در آنجا اقامه می گردد . مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیّت محکمه ی ایرانی نخواهد بود . » پیروی از این مقرّره بدین معناست که دادگاه ایرانی هیچ گاه وارد در مسأله ی احراز صلاحیّت بین المللی دادگاه خارجی نمی شود .

قسمت دوّم ماده ۹۷۱ ق.م که اشعار داشت ، « مطرح بودن همان دعوی در محکمه ی اجنبی رافع صلاحیّت محکمه ی ایرانی نیست . » مشکلاتی به همراه خواهد داشت . نخست این که رسیدگی به صلاحیّت دادگاه خارجی زمانی صورت می گیرد که حکمی از دادگاه خارجی صادر شود و سپس تقاضای اجرای آن در ایران شود . در این صورت ممکن است تا قبل از صدور حکم قطعی از دادگاه خارجی این دعوا در ایران مطرح نشده باشد و پس از صدور حکم قطعی نیز طبق ماده ۹۷۱ ق.م اعتراض به صلاحیّت دادگاه خارجی مسموع نمی باشد .

دوّم این که ماده ۹۷۱ ق.م تکلیف احکام معارض را تعیین نکرده است . در حالی که ممکن است همزمان با طرح دعوا در دادگاه خارجی همان دعوا در یکی از دادگاه های ایران هم مطرح گردد و در اینجا ممکن است مدّعی در دادگاه خارجی حکمی به نفع خود تحصیل کند و قبل از این که دادگاه ایرانی رسیدگی را ختم نماید طبق ماده ۹۷۲ ق.م تقاضای اجرای حکم خارجی را نماید و یا در دادگاه ایرانی محکوم به بی حقّی شود ولی در دادگاه خارجی دارای حق شناخته شود و نیز ممکن است در هر دو دادگاه دارای حق شناخته شود منتهی میزان محکوم به متفاوت باشد . در نتیجه به نظر می رسد با توجّه به ماده ۹۷۱ و قسمت دوّم ماده ۹۷۲ ق.م که مقرّر نمود :

« … مگر این که مطابق قوانین ایران امر به اجرای آن ها صادر شده باشد . » پس از این که صلاحیّت دادگاه ایرانی احراز گردید و دعوا در دادگاه ایران مطرح گردید ، رسیدگی به این دادگاه ارجاع می گردد و دیگر بحث دستور اجرای حکم دادگاه خارجی مطرح نمی گردد زیرا پس از احراز دعوا در دادگاه ایرانی ، دادگاه رسیدگی به تقاضای اجرای حکم دادگاه خارجی را موقوف می کند .

با این حال مواردی نیز می باشد که به صراحت قوانین ایران ، صرفاً در صلاحیّت دادگاه های ایرانی است از جمله ماده ۱۲ ق.ج راجع به اموال غیر منقول ، ماده ۲۰ ق.ج در خصوص دعاوی راجع به ترکه ی متوفّی ، دعاوی ورشکستگی ، صلاحیّت اصلی دادگاه ایرانی نسبت به اشخاصی که در ایران دارای اقامتگاه می باشند . همچنین هنگامی که طرف دعوا مقیم ایران باشد در این صورت دادگاه های ایران نیز صالح به رسیدگی می باشند و مطابق ماده ۹۷۱ ق.م نیز که بیان می دارد ، « … مطرح بودن همان دعوی در دادگاه خارجی رافع صلاحیّت دادگاه ایرانی نخواهد بود . » ، در نتیجه در چنین حالتی دادگاه محلّ اقامتگاه مدّعی علیه که ایرانی می باشد نیز دارای صلاحیّت است . البتّه لازم به ذکر است که صلاحیّت مذکور در اینجا یک صلاحیّت اختیاری است بنابراین اگر مدّعی علیه ایرانی به هر دلیل از جمله سهولت اجرای حکم در دادگاه خارجی طرح دعوا نماید این امر ایرادی نخواهد داشت . حتّی می تواند این حکم را در ایران نیز اجرا نماید چراکه صلاحیّت دادگاه ایرانی به نفع مدّعی ایرانی صرفاً امتیازی است که به اتباع ایرانی داده شده است و تبعه ی ایرانی می تواند به اختیار خود از این امتیاز صرف نظر نماید . نکته ای که باید توجّه داشت این است که دادگاه های ایران نسبت به رسیدگی به دعاوی اشخاصی که اقامتگاه آن ها در ایران می باشد دارای صلاحیّت اصلی هستند با این حال باید گفت جز در مواردی که دادگاه های ایرانی صلاحیّت انحصاری دارند در باقی موارد اگر دادگاه ایرانی هم واجد صلاحیّت باشد مدّعی می تواند در دادگاه صلاحیّت دار کشور خارجی هم اقامه ی دعوا نماید ، البتّه مشروط به این که این دعوا در دادگاه ایرانی اقامه نگردد .

 

۴ قطعی و لازم الاجرا بودن رأی

طبق بند ۴ و بند ۸ ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م ، رأیی قابل اجرا می باشد که قطعی و لازم الاجرا بوده و دستور اجرای آن نیز صادر شده باشد . در عمل شروط مندرج در این دو بند با مشکلاتی همراه خواهد بود زیرا از یک سو تعریفی که کشورها از رأی قطعی و لازم الاجرا ارائه می دهند متفاوت است از سویی دیگر صدور دستور اجرا در کشور صادر کننده رأی زائد به نظر می رسد و این سؤال را مطرح می سازد که اگر رأی در کشور محلّ صدور اجرا نمی گردد صدور دستور اجرای آن چه لزومی خواهد داشت ؟ و آیا صدور دستور اجرای رأی در ایران باعث نخواهد شد برای یک رأی ، دو بار دستور اجرا صادر گردد ؟ از سوی دیگر از آن جایی که بر دستور اجرا در کشور محلّ صدور رأی اثری مترتب نیست بنابراین در کشور محلّ اجرا نیز فاقد اثر حقوقی خواهد بود . در پاسخ به فلسفه ی وجودی این بند از ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م گفته شده با صدور دستور اجرا در کشور محلّ صدور رأی اطمینان بیشتری بر درستی و بدون عیب و ایراد بودن رأی به دست می آید .[۱۳] ولی باید گفت در داوری اصل بر حسن نیّت است و طرفین با رجوع به داوری خواسته اند تا تشریفات زائد اجرای احکام دادگاه ها را کنار گذارند و برای فرار از تشریفات دست و پا گیر دادگاه ها به داوری متوسّل شده اند .

 

۵ راجع به اموال منقول

مطابق بند ۸ ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م رأی در صورتی قابل اجرا می باشد که راجع به اموال غیر منقول و حقوق متعلّق به آن ها در ایران نباشد . با اعمال این شرط اگر قانون فروش اموال غیرمنقول و حقوق متعلّق به آن ها را استثناء کرده باشد با نوعی ممانعت از حق روبرو خواهیم بود ، زیرا معمولاً رأی داوری با طیب خاطر به اجرا گذارده می شود اما در مواردی که محکوم علیه از اجرای رأی داوری امتناع می کند توقیف و فروش اموال غیر منقول وی می تواند تضمینی برای محکوم له باشد که در صورت اعمال شرایط این بند محدودیّت هایی برای محکوم علیه به وجود خواهد آمد .

 

۶ تجدید نظر ماهوی ( رسیدگی مجدّد )

در اینجا پرسش اساسی این است که منظور از قسمت اخیر ماده ۹۷۲ ق.م که مقرّر داشته ، « … مگر این که مطابق قوانین ایران امر به اجرای آن ها صادر شده باشد . » چیست ؟ آیا این مقرّره بدین معنی است که دادگاه ایرانی در مقام صدور دستور اجرا باید در رأی صادره تجدید نظر ماهوی به عمل آورد ؟ این بدان معنا خواهد بود که بایستی مطابق کلیّه مقرّرات آیین دادرسی و سایر قوانین ایران به دعوا رسیدگی کند . به نظر می رسد این امر بر خلاف مفادّ ماده ی ۹۷۱ ق.م باشد ، زیرا ماده مزبور بیان می دارد که دعاوی از حیث صلاحیّت قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلّی خواهد بود که در آنجا اقامه می شود . بنابراین دادگاه ایرانی در صورتی که نخواهد حکم دادگاه خارجی را طبق قانون ایران مورد رسیدگی قرار دهد نمی تواند نسبت به مقرّرات شکلی که طبق قانون مقرّ رسیدگی کننده اعمال شده است اعتراض نماید . حتّی می توان گفت بخشی از قوانین و مقرّرات شکلی شامل نحوه ی ارائه ادلّه نیز می گردد در نتیجه طبق ماده ۹۷۱ ق.م ، قانون صلاحیّت دار ناظر به اقامه ی دلیل ، طبق قانون کشور رسیدگی کننده و صادر کننده ی حکم خواهد بود . در نتیجه دیگر موردی برای تجدید نظر ماهوی در حقوق ایران پیدا نمی شود.

از حیث شرایط شکلی نیز در درخواست اجرای رأی ، رعایت مفادّ مواد ۱۷۰ به بعد ق.ا.ا.م به ویژه ماده ۱۷۳ در مورد مدارک ضروری است که به نظر می رسد به این مدارک بایستی دست کم اصل رأی و قرارداد داوری یا رونوشت مصدّق آن ها را ضمیمه نمود .

در مجموع با مقایسه ق.ا.ا.م در موضوع اجرای احکام قضایی فراملّی با ماده ۳ کنوانسیون نیویورک در خصوص اجرای آرای داوری فراملّی ، دول متعاهد در مقام شناسایی و اجرای احکام موضوع این کنوانسیون با دو ضابطه مواجه هستند . نخست این که باید در شیوه ی اجرا از آیین دادرسی کشور محلّ اجرا پیروی نمایند با این شرط که این مقرّرات متضمّن هیچ گونه شرایطی که اساساً سنگین تر باشد یا حقّ الزحمه یا هزینه ای بیشتر از آنچه که در شناسایی و اجرای آرای داوری ملّی معمول است نباشند . دوّم این که سایر مقرّرات کنوانسیون را نیز در نظر داشته باشند . یکی از مهم ترین وجوه تمایز کنوانسیون نیویورک با سایر کنوانسیون ها و عهود بین المللی ، تسهیل شناسایی و اجرای آرای داوری فراملّی است . در این راستا حذف اخذ دستور اجرا از کشور محلّ صدور رأی ، یکی از مهم ترین ویژگی های این کنوانسیون تلقّی می گردد حال با در نظر گرفتن مقرّرات اجرای احکام خارجی در خصوص آرای داوری فراملّی و رعایت مقرّرات ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م چه نتیجه ای حاصل خواهد شد ؟

مطابق بند ۸ ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م خواهان شناسایی و به دنبال آن اجرا باید دستور اجرای رأی را نیز ضمیمه درخواست خویش سازد . این عمل نقض آشکار کنوانسیون و بر خلاف ماده ۴ آن می باشد .[۱۴] کما این که مطابق مقرّرات ق.ج در باب داوری به هیچ وجه کسب دستور اجرا برای اجرای آرای داوری ملّی معمول نمی باشد بلکه پس از صدور رأی داوری ، این رأی همانند احکام دادگاه ها به اجرا گذاشته خواهد شد . هم چنین مطابق مقرّرات ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م در باب اجرای آرای داوری فراملّی این خواهان اجرا است که بایستی نبود موانع قانونی جهت اجرای رأی را به اثبات برساند این در حالی است که مطابق ماده ۵ کنوانسیون نیویورک این خوانده است که باید در برابر مرجع صالحی که تقاضای شناسایی و اجرای حکم از آن شده به جهت وجود یکی از موانع شناسایی یا اجرای مقرّر در این ماده از شناسایی و اجرای حکم امتناع ورزد . به عنوان مثال خوانده است که باید اثبات نماید حکم هنوز برای طرفین لازم الرعایه نشده یا توسّط مرجع صالح یا به موجب قانون کشوری که حکم در آن صادر شده نقض شده یا به حالت تعلیق در آمده است اما با اعمال مقرّرات ماده ۱۶۹ ق.ا.ام ، خواهان است که باید اثبات نماید حکم در کشوری که صادر شده قطعی و لازم الاجرا بوده و به علّت قانونی از اعتبار نیفتاده است .[۱۵]

هم چنین مرجع صالح کشوری که شناسایی و اجرای حکم از آن درخواست شده در صورتی که احراز نماید شناسایی یا اجرای حکم با نظم عمومی آن کشور مغایرت دارد از شناسایی و اجرای حکم داوری امتناع می نماید . در حالی که مطابق بند ۲ ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م این خواهان است که باید اثبات نماید مفادّ حکم مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه نمی باشد . بنابراین همان گونه که ملاحظه می شود پیروی از ق.ا.ا.م و ق.م در اجرای آرای داوری فراملّی نمی تواند هم سو با اهداف کنوانسیون نیویورک باشد و حتّی در برخی موارد نقض صریح مقرّرات کنوانسیون خواهد بود .

در نتیجه ، در صورت پذیرفتن شیوه اجرای رأی داوری فراملّی به مثابه رأی داوری ملّی[۱۶] ، پس از صدور رأی باید مفادّ ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م در خصوص ابلاغ رعایت گردد . بنابراین محکوم علیه مکلّف است تا ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ ، مفادّ رأی داور را اجرا نماید در غیر این صورت وفق ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م دادگاه مکلّف است به درخواست طرف ذی نفع طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند . برگ اجرایی وفق مقرّرات به محکوم علیه ابلاغ و پس از آن به اجرای احکام ارسال می شود . اجرای رأی داوری همانند احکام دادگاه ها برابر مقرّرات قانونی می باشد . از این رو جهت اجرای آرای داوری فراملّی مشمول کنوانسیون نیویورک همانند آرای داوری ملّی ، هیچ شرط خاصّی برای تحصیل دستور اجرا از دادگاه مورد نیاز نمی باشد که این امر می تواند در جهت همگامی با مقرّرات کنوانسیون تلقّی گردد . بدین ترتیب مزیّت هایی برای اجرای آرای داوری فراملّی مطابق با آرای داوری ملّی متصوّر است . نخست این که دیگر نیازی به تحصیل دستور   اجرای مقام قضایی صلاحیّت دار ، در کشور محلّ صدور رأی « بند ۸ ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م » نخواهیم داشت و این طرز تفکّر بسیاری از موانع قانونی از جمله مانع ناشی از سیستم اجرای دوگانه موضوع استفاده از شیوه اجرای احکام دادگاه های فراملّی را از میان برداشته و بخش مهمّی از اهداف کنوانسیون نیویورک را تأمین می نماید .[۱۷] زیرا یکی از اقدامات مهمّی که با تصویب این کنوانسیون اتّفاق افتاد ، حذف نظام اجرای دوگانه آرای داوری موجود در عهدنامه های ژنو بود .[۱۸] دوّم این که در این شیوه از اجرای آرای داوری فراملّی ، می توان از ضمانت اجراهای موجود در جهت اجرای اجباری آرای داوری نیز استفاده نمود که در ذیل احصاء و تشریح می گردد .

الف لازم الاجرا بودن رأی داوری

رأی داوری قطعی و لازم الاجرا می باشد و تنها در صورت ابطال بی اثر می گردد به عبارت دیگر اجرای اجباری رأی داوری از ضمانت اجرای قانونی برخوردار است و قدرت عمومی دولت ضمانت اجرای آن است . مطابق ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م اگر محکوم علیه ظرف مدّت ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ مفادّ رأی ، آن را اجرا نکند ذی نفع می تواند از دادگاه صالح یا دادگاهی که دعوا را به داوری ارجاع نموده است تقاضای صدور اجرائیّه نماید و دادگاه نیز مکلّف به صدور اجرائیّه است و شیوه ی اجرای رأی نیز مطابق مقرّرات مربوط به اجرای احکام دادگاه ها می باشد بنابراین از مفادّ این ماده بر می آید که رأی داوری قطعی و لازم الاجرا می باشد .

ب عدم تأثیر اعتراض به رأی در اجرای رأی داوری 

اعتراض به رأی داوری مانع از اجرای آن نیست . طبق ماده ۴۹۳ ق.آ.د.م صرف اعتراض به رأی داوری بدون درخواست ابطال آن مانع از اجرای آن نیست مگر این که دلایل اعتراض قوی باشد که در این صورت قرار توقیف اجرای رأی صادر می شود و در عین حال دادگاه می تواند عندالاقتضا در قبال توقیف اجرای رأی از معترض تأمین مناسب نیز بگیرد . در حالی که مطابق ماده ۳۴۷ ق.آ.د.م تجدیدنظرخواهی نسبت به احکام دادگاه ها مانع از اجرای حکم دادگاه می شود و مادام که رسیدگی تجدیدنظر پایان نیافته است و حکم دادگاه قطعی نشده است نمی توان رأی را اجرا نمود . تنها جایی که قانون اجازه ی توقّف اجرای رأی داور را داده است هنگامی است که مطابق ماده ۴۹۸ ق.آ.د.م درخواست ابطال رأی مطرح شده باشد که در این صورت تا زمان رسیدگی به اصل دعوا و قطعی شدن حکم به بطلان ، اجرای رأی نیز متوقّف می گردد .

از تعارض ظاهری که از متن دو ماده دیده می شود ، ممکن است این تصوّر پیش آید که اعتراض به رأی داوری امری علیحده از درخواست ابطال رأی داوری است و قانونگذار میان آن دو تفکیک قائل شده است . موارد بطلان رأی داوری به صراحت در قانون مشخّص شده است و این در حالی است که موارد اعتراض به رأی مشخّص نشده که می تواند مصادیق متعدّدی داشته باشد . اگر درخواست ابطال باشد ، دادگاه اجرای رأی داور را متوقّف می کند ، اما اگر در قالب اعتراض به رأی باشد ، این اعتراض مانع اجرا نیست مگر این که دادگاه دلایل اعتراض را قوی ببیند . اما این تصوّر صحیح نیست زیرا ، نه تنها منظور از اعتراض به رأی داوری در مقرّرات این فصل ، همان درخواست ابطال است ، بلکه دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض ، به عنوان مرجع تجدیدنظر نسبت به رأی داوری شناخته نمی شود . رسیدگی دادگاه همیشه به صورت ردّ اعتراض یا ابطال رأی داوری « جزئی یا کلّی » است . بدین معنی که چنانچه دادگاه رأی را از موارد مذکور در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م تشخیص دهد ، حکم به بطلان آن می دهد و در غیر این صورت اعتراض را مردود اعلام می کند . بنابراین ماده ۴۹۳ ق.آ.د.م قاعده تکمیلی عبارت انتهایی ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م به شمار می رود . یعنی اگر دادگاه دلایل اعتراض خواهان را قوی ببیند اجرای رأی داور را متوقّف می کند و به صرف درخواست ابطال موجب توقّف اجرا نمی شود .

ج اصلاح رأی داوری

     مطابق ماده ۴۸۷ ق.آ.د.م ، صدور رأی اصلاحی امکان پذیر بوده و در صورتی که داور یا داوران دچار ابهام یا سهوالقلم یا اشتباه در محاسبات شوند ، امکان صدور آرای اصلاحی ، تفسیری و تکمیلی وجود دارد و رأی داوری از این حیث ، همانند آرای دادگاه ها تابع مقرّرات ماده ۳۰۹ ق.آ.د.م ، در مورد تصحیح رأی دادگاه است .

د سایر مزیّت ها

از دیگر مزیّت های این شیوه از اجرا ، ابلاغ رأی داوری فراملّی مطابق ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م می باشد که بدین ترتیب علاوه بر این که طرفین می توانند طریقه ی آسان تر و سریع تری برای ابلاغ رأی داوری انتخاب کنند ، ثبت و ضبط رأی داوری نزد مقام رسمی تضمین می گردد . در نهایت ، این شیوه از اجرا سبب تسرّی اعتبار امر قضاوت شده نیز ، به رأی داور می گردد .

 

مبحث دوّم : التزام به رأی داور و رأی دادگاه

پس از تحصیل آرای داوری و قضایی ، یکی از آثار رأی صادره ، موضوع التزام به رأی می باشد . این التزام شامل طرفین دعوا ، مرجع صدور رأی ، دیگر مراجع صالح به رسیدگی و اشخاص ثالث می باشد . حال ، موضع حقوق ملّی ، رویّه قضایی و اسناد داوری بین المللی در این موضوع چگونه است ؟ از این رو درجه التزام به رأی داور و رأی دادگاه در این مبحث بررسی می گردد .

گفتار نخست : التزام برای طرفین

آرای داوری همانند رأی دادگاه به حلّ و فصل اختلافات می پردازند و بر خلاف سایر شیوه های حلّ و فصل مسالمت آمیز اختلافات نظیر میانجی گری و سازش که الزام آور نمی باشند برای طرفین لازم الرعایه هستند . ماده ۴۹۵ ق.آ.د.م مقرّر داشت ، رأی داوری فقط نسبت به طرفین دعوا و اشخاصی که در تعیین داور دخالت داشته اند و قائم مقام آن ها معتبر است اما نسبت به اشخاص دیگر تأثیری نخواهد داشت . از این رو به موجب این ماده رأی داور در صورت صحت برای طرفین منشاء حق و تکلیف می گردد . بنابراین از این جهت تفاوتی میان رأی داوری و رأی دادگاه نمی باشد و دعوایی که فیصله یافته است قابل رسیدگی مجدّد نمی باشد مگر در صورت وجود جهات اعاده دادرسی موضوع مواد ۴۲۶ الی ۴۴۱ ق.آ.د.م در مورد احکام قضایی و تجدید رسیدگی در داوری که شرح آن در بخش قبل آمد . در غیر این صورت با طرح مجدّد دعوا و طرح ایراد امر مختومه ، مرجع رسیدگی مکلّف به صدور قرار ردّ دعوا می باشد .

همچنین محکوم له می تواند اجرای مفادّ رأی داور را از محکوم علیه درخواست نماید و این تکلیف با قدرت دولت حمایت می گردد و با امتناع محکوم علیه ، می توان اجبار وی را درخواست نمود . ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م در این خصوص مقرّر داشت « هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ ، رأی داوری را اجرا ننماید ، دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلّف است به درخواست طرف ذی نفع طبق رأی ، برگ اجرایی صادر کند . اجرای رأی برابر مقرّرات قانونی می باشد . » از ماده ۳۵ ق.د.ت.ب ، بند ۶ ماده ۲۸ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، بند ۲ ماده ۳۲ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۱ ماده ۵۳ کنوانسیون ایکسید نیز ، التزام طرفین به رأی داور استنباط می گردد .

گفتار دوّم : التزام برای داور و قاضی

پس از صدور رأی ، داور و قاضی نیز ، به دلایلی ملتزم به رعایت مفادّ رأی می باشند . نخست این که مقام صادر کننده ی رأی ، به محض انشای تصمیم خود ، نسبت به قسمتی که تعیین تکلیف نموده است فارغ از رسیدگی می گردد ، بدین معنی که نمی تواند رأی خود را در آن قسمت تغییر دهد . برخی مؤلّفان معتقدند چنانچه دیوان داوری به دلایلی مانند اتمام مهلت داوری تشکیل نگردد حلّ مشکل با مرجعی است که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را    دارد [۱۹] « ماده ۴۶۲ ق.آ.د.م » . با این وجود ، باید توجّه داشت که قاعده فراغ داور در مواردی تسرّی می یابد که داور در خصوص موضوع اختلاف ، نفیاً یا اثباتاً اظهار نظر ماهوی کرده باشد ، چنانکه در رأی قضایی ، مطابق ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م باید در خصوص موضوع تعیین تکلیف شود . بنابراین چنانچه داور با عدم پذیرش صلاحیّت خود وارد رسیدگی ماهوی نشود ارجاع مجدّد و رسیدگی او به موضوع ، مصداق تخلّف از قاعده فراغ داور نخواهد بود .

دوّم این که از لحظه صدور رأی ، داور و قاضی صلاحیّت رسیدگی مجدّد به موضوع را ندارند و این عدم صلاحیّت در صورت ابطال رأی نیز معتبر خواهد بود . سوّم این که قاعده فراغ داور و قاضی تنها شامل آرای نهایی اعم از کلّی یا جزئی می باشد اما موارد اشتباه یا ابهام در رأی صادره موضوع ماده ۳۰۹ ق.آ.د.م ، ماده ۴۸۷ ق.آ.د.م ، ماده ۳۲ ق.د.ت.ب ، ماده ۵۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، مواد ۳۵ الی ۳۷ مقرّرات داوری آنسیترال و ماده ۳۳ قانون نمونه و مصادیق تجدیدنظر در رأی توسّط دیوان داوری موضوع بند ۲ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب ، استثناء بر قاعده فراغ داور و قاضی می باشد .

گفتار سوّم : التزام برای دیوان داوری و دادگاه ملّی

امروزه با توجّه به خصیصه ی شبه قضایی و الزام آور بودن رأی داور ، رویّه داوری های بین المللی و قانون ملّی کشورها ، نظر به پذیرش اعتبار امر قضاوت شده توسّط نظام های حقوقی دارند . در حقوق ملّی و رویّه قضایی با توجّه به مواد ۴۸۸ و ۴۹۰ ق.آ.د.م ، حاکمیّت اعتبار امر قضاوت شده بر آرای داوری به طور ضمنی مورد پذیرش قرار گرفته است .[۲۰] یعنی اگر یکی از طرفین علیه طرف دیگر در مورد موضوعاتی که توسّط دیوان داوری ، رسیدگی و منجر به صدور رأی شد ، نزد دادگاه صلاحیّت دار ، اقامه دعوا نماید و دعوای مذکور بر اساس همان سبب باشد ، دادگاه به جهت این که به موجب رأی داوری در آن موضوعات تعیین تکلیف شده و اعتبار امر قضاوت شده حاصل گردید و به دلیل وحدت طرفین ، وحدت موضوع و وحدت سبب دعوا ، باید دعوا را رد نماید .[۲۱] از عبارت بند ۱ ماده ۳۵ ق.د.ت.ب نیز بر می آید که آرای نهایی داوری ، از اعتبار امر قضاوت شده برخوردارند . همچنین دادگاه ها با به رسمیّت شناختن رأی دیوان داوری و عدم پذیرش مجدّد موضوع ، مکلّف به اجرای آرای صادره مطابق قوانین ملّی و اسناد بین المللی می باشند که در مباحث قبلی بدان پرداخته شد از این رو دادگاه ملّی باید در صورت طرح مجدّد همان دعوا و طرح ایراد به دعوا ، مطابق بند ۶ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ، قرار ردّ دعوا صادر نماید . ماده ۵۳ کنوانسیون ایکسید نیز اعتبار امر قضاوت شده در خصوص آرای صادره از این مرکز را به طور ضمنی پذیرفته است .

گفتار چهارم : التزام برای ثالث

با توجّه به نفوذ اصل حاکمیّت اراده در داوری ، رأی دیوان داوری یا داور تنها برای کسانی الزام آور است که موافقتنامه داوری را امضا کرده یا بعداً و با رضایت طرفین وارد داوری شده باشند . از این رو رأی صادره نسبت به اشخاص ثالث منشاء حق و تکلیف نمی گردد . با این وجود دو حالت در اینجا متصوّر است . نخست این که ممکن است ثالث در محق شدن یکی از طرفین دعوا یا مستقلّاً برای خود در موضوع دعوا حقّی قائل باشد که می تواند با رعایت شرایط ماده ۲۶ ق.د.ت.ب وارد رسیدگی داوری شود که در مباحث گذشته بدان اشاره شد . در این موارد رأی صادره برای ثالث نیز الزام آور می باشد . دوّم این که ثالث در رسیدگی شرکت نکرده و جزء اصحاب دعوا نبوده است اما رأی صادره به حقوق ثالث خللی وارد می آورد که در اینجا ثالث می تواند با طرح دعوا اعتراض شخص ثالث در دادگاه ، در صدد ابطال رأی بر آید . در این خصوص با وحدت ملاک از ماده ۴۱۸ ق.آ.د.م ، ماده ۳۳ ق.د.ت.ب و ماده ۳۴ ق.ن.د.آ می توان اعتراض شخص ثالث را در داوری های ملّی و بین المللی پذیرفت . بنابراین ، انعقاد قرارداد داوری یک عمل حقوقی بوده که دارای اعتبار حقوقی می باشد و هیچ شخصی اعم از طرفین داوری و ثالث توانایی انکار این قرارداد را ندارند . جریان داوری و رأی داور گرچه نمی تواند برای ثالث منشاء حق و تکلیف گردد اما رأی داور نسبت به ثالث قابل استناد است و پیش بینی اعتراض ثالث به رأی داوری با توجّه به این موضوع است . بنابراین چنانچه ثالثی حافظ اموال محکوم علیه رأی داوری باشد یا به وی بدهکار باشد ، نمی تواند در زمان اجرای رأی داوری به استناد این که رأی داور نسبت به وی بلااثر است از تسلیم اموال به مأمور اجرا خودداری نماید . در دادرسی قضایی ملّی نیز ، در صورتی که شخص ثالث جزء اصحاب دعوا نبوده و وارد دعوا نیز نشده باشد ، می تواند مطابق مواد ۴۱۷ الی ۴۲۵ ق.آ.د.م به رأی صادره از دادگاه ملّی اعتراض نماید .

 

 

 

 

[۲]- نصیری ، دکتر مرتضی ، ( ۱۳۸۳ ) ، حقوق تجارت بین المللی در نظام حقوقی ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات امیرکبیر ، ص ۲۲۸  . خزاعی ، دکتر حسین ، ( ۱۳۷۷ ) ، شناسایی و اجرای احکام داور بین المللی ، مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره ۰ ، دوره ۳۹ ، صص ۳۸ الی ۴۲  . مرتضوی ، همان منبع ، صص ۲۵۰ الی ۲۵۷  .

[۳]- ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م مقرّر داشته ، « احکام مدنی صادر از دادگاه های خارجی در صورتی که واجد شرایط زیر باشد در ایران قابل اجراء است مگر این که در قانون به ترتیب دیگری مقرّر شده باشد :

۱- حکم از کشوری صادر شده باشد که به موجب قوانین خود یا عهود یا قراردادها احکام صادره از دادگاه های ایران در آن کشور قابل اجراء باشد یا در مورد  اجرای احکام معامله متقابل نماید .

۲- مفادّ حکم مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه نباشد .

۳- اجرای حکم مخالف با عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده یا مخالف قوانین مخصوص نباشد .

۴- حکم در کشوری که صادر شده قطعی و لازم الاجرا بوده و به علّت قانونی از اعتبار نیفتاده باشد .

۵- از دادگاه های ایران حکمی مخالف حکم دادگاه خارجی صادر نشده باشد .

۶- رسیدگی به موضوع دعوی مطابق قوانین ایران اختصاص به دادگاه های ایران نداشته باشد .

۷- حکم راجع به اموال غیر منقول واقع در ایران و حقوق متعلّق به آن نباشد .

۸- دستور اجرای حکم از مقامات صلاحیّت دار کشور صادر کننده حکم صادره شده باشد . »

[۴]- ماده ۹۷۲ ق.م در این موضوع مقرّر داشته ، « احکام صادره از محاکم خارج را نمی توان در ایران اجرا نمود مگر این که مطابق قوانین ایران امر به اجرای آن ها صادر شده باشد . »

[۵]- بند ۸ ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م

[۶]- ماده ۹۷۲ ق.م

[۷]- ماده ۹۷۴ ق.م و بند ۳ ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م

[۸]- در تاریخ ۲۹/ ۰۱/ ۱۳۸۰ شعبه سوّم دادگاه عمومی حقوقی تهران در پرونده ، « شرکت کشتیرانی بنیاد علیه شرکت خدمات مدیریّتی دال » ، در مورد اجرای رأی داوری صادره در انگلستان از سوی داوران انگلیسی ، دادگاه بدون احراز هیچ گونه شرایطی خاص و صرفاً با ضمیمه نمودن قرارداد داوری و رأی داوری و اسناد مصدّق ترجمه شده آن ها ، دستور ابلاغ و اجرای رأی داوری را صادر نموده است و متعاقب آن پس از ابلاغ رأی داوری به محکوم علیه ، محکوم له تقاضای اجرای رأی داوری را نموده است . با این حال محکوم علیه نیز ، با این استدلال که یک طرف داوری نهادی دولتی بوده و به موجب مقرّرات ایران شرایط خاص برای ارجاع دعوا به داوری وجود داشته است و موافقتنامه ی داوری معتبر نبوده است ، تقاضای ابطال رأی داوری را از دادگاه نموده است . دادگاه در دادنامه شماره ۶۰۶ مورّخ ۱۳/۰۷/۱۳۸۲ ، کلاسه پرونده ۸۲/۳/۵۲۹ ، در رأی بدوی اعلام داشته است :

« اوّلاً موافقتنامه مورّخ ۲۳ /۰۲/۱۳۷۷ فی مابین شرکت خواهان و شرکت دال که اختیار مراجعه به داوری به شرکت دال واگذار شده است و شرکت دال به نمایندگی به داوری لندن مراجعه و به صدور رأی منتهی شده است ثانیّاً با عنایت به مفادّ ماده ۹۶۸ ق.م که تعهّدات ناشی از عقود را تابع قانون محلّ وقوع عقد می داند و تعهّدات مورد اشاره در این ماده ناظر به تعهّدات ماهوی طرفین در مقابل یکدیگر است و به علاوه از لحاظ تشریفات شکلی عقود تابع محلّ وقوع عقد هستند و توافق به داوری منصرف از مصادیق ماده ۹۶۸ ق.م تلقّی می گردد و از جهات شکلی نیز مراجعه به داوری مخالفتی با قوانین جاری ندارد ایراد وکیل خواهان در این مورد نیز مردود است و ثالثاً با توجّه به این که مراد قانونگذار از اصل ۱۳۹ ق.ا اموال دولتی و عمومی می باشد که برای اعمال حاکمیّت در نزد دولت و شرکت های دولتی است منصرف از اموالی است که برای تصدّی امور بازرگانی و تجاری در اختیار دارد بنابراین موضوع داوری از شمول اصل ۱۳۹ خارج است و ایراد وکیل خواهان در این مورد هم مردود است … مستنداً به ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی حکم به بی حقّی خواهان صادر و اعلام می نماید . رأی صادره ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر است . » محکوم علیه اقدام به تجدیدنظرخواهی نموده که دادگاه تجدیدنظر ضمن ردّ تجدیدنظرخواهی در دادنامه صادره بیان داشته است ، « به نظر دادگاه ایرادات تجدیدنظرخواه وارد نیست زیرا اوّلاً فرض بر این بوده است که هر دو شرکت در موقع انعقاد قرارداد به حقوق و وظایف خود آشنا بوده اند و قصد فریب دیگری را نداشته اند ، اگر یکی از آن ها شرایط اصل ۱۳۹ قانون اساسی را داشت قطعاً قبل از امضای قرارداد موافقت هیأت وزیران را جلب و مراتب را به مجلس اطّلاع می داد و توسّل به اصل ۱۳۹ قانون اساسی بعد از امضای قرارداد و ارجاع دعوی به داور و محکوم شدن در دعوی با اصول حسن نیّت سازگار نیست . ثانیّاً هیچ دلیلی قطعی بر دولتی یا عمومی بودن یکی از طرفین قرارداد احراز نشده است . ثالثاً درست است که شرکت حامل بعد از امضای قرارداد اجاره کتباً عدم موافقت خود را با این شرط اعلام کرده است ولی بعد از بروز اختلاف عملاً حقوق و اختیارات خود را در خصوص شرط داوری کتباً به شرکت دال واگذار کرده است و شرکت مذکور را در تعیین داور و پیگیری دادرسی وکیل خود کرده و این کار به معنی قبول شرط داوری است … سادساً ارجاع اختلاف بین دو شرکت ایرانی به داوری یک نهاد انگلیسی هرچند بعید و غیرمتعارف است اما در مقرّرات قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب منعی در این خصوص ملاحظه نمی گردد … ثامناً حکم ماده ۹۶۸ قانون مدنی مانع از ارجاع اختلاف به داور خارجی و قانون خارجی نیست و بر عکس مفهوم ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی که نسبت به قانون مدنی مؤخّرالتصویب است دلالت دارد بر این که طرفین می توانند در قرارداد خود به داور خارجی توافق کنند و تنها محدودیّتی که در این زمینه وجود دارد این است که داور نباید با یکی از طرفین تابعیّت مشترک داشته باشد که در دعوی حاضر با توجّه به این که تابعیّت کشتی مالزیایی چنین مشکلی وجود ندارد . اما در خصوص ماهیّت حکم داور به نظر دادگاه حکم مذکور در آن قسمت که دلالت بر محکومیّت خوانده بر پرداخت ربح مرکّب دارد با قوانین ایران مغایرت دارد زیرا نظام حقوقی ایران ربح اعم از ساده یا مرکّب را خلاف موازین شرع و اخلاق حسنه می داند و نتیجتاً دادگاه آن قسمت از رأی را که به این موضوع اختصاص دارد نقض و حکم داور را در این خصوص باطل اعلام می دارد و در سایر موارد چون علل موجّهی بر نقض رأی اثبات نشده است رأی را تأیید می کند ، این رأی قطعی است . » دادنامه صادره از شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران مورّخ ۲۸/۰۴/۱۳۸۴ . برای توضیحات بیشتر ر.ک : ۱- پرونده شرکت دراگمر علیه شرکت ایتالکو ؛ رأی صادره از شعبه ی ۲۳ دادگاه حقوقی یک ( سابق ) تهران ، جنیدی ، دکتر لعیا ، ( ۱۳۹۲ ) ، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی ، چاپ سوّم ، تهران ، مؤسّسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش ، صص ۳۶۶ و ۳۶۵  . ۲- اجرائیّه صادره از سوی شعبه سوّم دادگاه عمومی تهران به درخواست کارخانه نورد لوله فیشرنه و دنه بروسک علیه شرکت ایرانی میم فیلتر ، همانجا

[۹]- خزاعی ، همانجا

[۱۰]- الماسی ، همان منبع ، ص ۱۸۲ . همچنین کاتوزیان ، دکتر ناصر ، ( ۱۳۸۸ ) ، دوره ی حقوق مدنی « قواعد عمومی قراردادها » ، جلد اوّل ، چاپ هشتم ، تهران ، شرکت سهامی انتشار ، ص ۱۵۸

[۱۱]- صادقی ، دکتر محسن ، ( ۱۳۸۴ ) ، مفهوم و اعمال نظم عمومی در مراجع قضایی و شبه قضایی و جلوه های نوین آن ، فصلنامه حقوق ، مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره ۶۸ ، ص ۹۴

[۱۲]- صادقی ، همان منبع ، ص ۹۵

[۱۳]- خزاعی ، همان منبع ، ص ۴۱ . برخی از حقوق دانان نیز احراز بقای رأی خارجی را منوط به صدور دستور اجرای آن از کشور صادر کننده رأی می دانند . مرتضوی ، همانجا

[۱۴]- ماده ۴ کنوانسیون نیویورک مقرّر نمود ، « ۱) برای شناسایی و اجرای آرای داوری مذکور در ماده قبل ، متقاضی شناسایی و اجرای رأی باید ، همزمان با تسلیم تقاضانامه خود ، مدارک ذیل را نیز ارائه نماید :

۱- نسخه اصل مصدّق رأی یا رونوشت گواهی شده آن

۲- اصل موافقتنامه مذکور در ماده دوّم و یا رونوشت گواهی شده آن

۲) هرگاه رأی یا موافقتنامه مذکور به زبان رسمی کشوری که در قلمرو آن به رأی داوری استناد شده است نباشد ، طرفی که شناسایی و اجرای رأی را تقاضا نموده ، مکلّف به ارائه ترجمه این اسناد به آن زبان است . صحت ترجمه بایستی توسّط مترجم رسمی یا قسم خورده و یا مأمور سیاسی و یا کنسولی گواهی گردد . »

[۱۵]- بند ۴ ماده ۱۶۹ ق.ا.ام

[۱۶]- علاوه بر رویّه قضایی ، برخی از حقوق دانان نیز این شیوه از اجرا را در خصوص آرای داوری فراملّی پذیرفته اند : جنیدی ، همان منبع ، ص ۳۶۵

[۱۷]- پذیرش این شیوه از اجرا ، با موضع ماده ۵۴ کنوانسیون ایکسید نیز ، در خصوص شناسایی و اجرای آرای صادره از این دیوان ، همگام است . این ماده مقرّر نمود ، « هر یک از کشورهای طرف قرارداد می بایست ، رأی صادره بر طبق مقرّرات این کنوانسیون را معتبر و الزام آور شناخته و الزامات مالی ناشی از آن را اجرا کند ، به طوری که آن را یک رأی نهایی صادره از دادگاه های ملّی خود به شمار آورد . … »

[۱۸]- قبل از تصویب کنوانسیون نیویورک ، سند بین المللی دیگری در مورد اجرای آرای داوری وجود داشت که به « کنوانسیون ۱۹۲۷ ژنو در خصوص اجرای آرای داوری خارجی » معروف است . هدف از این کنوانسیون ، عمدتاً تسهیل اجرای آرای داوری موضوع پروتکل ۱۹۲۳ ژنو در مورد داوری بوده که خود از جمله اوّلین اسناد مربوط به داوری های بین المللی است . ولیکن نظام اجرای آرای داوری خارجی در کنوانسیون ژنو از سیستم دو مرحله ای « Double Exequatur » تبعیّت می کند . یعنی ابتدا باید در دادگاه مقرّ داوری تقاضای اجرای رأی شده ، سپس آن رأی به دادگاه محلّ اجرا تقدیم می گردید تا حکم اجرا صادر شود . نظام حقوقی اجرای آرای داوری خارجی در ایران ، قبل از پیوستن به کنوانسیون نیویورک نیز بدین نحو بود . هدف از تصویب کنوانسیون نیویورک تغییر آن نظام و تأسیس نظام اجرای آرایِ یک مرحله ای بود . یعنی رأی داوری در ابتدا برای صدور اجرائیّه به دادگاه محلّ اجرا تقدیم گردد . از این رو کنوانسیون نیویورک در مقایسه با کنوانسیون ۱۹۲۷ ژنو در مورد اجرای آرای داوری ، بسیار پیشرفته تر ، کامل تر و وسیع تر می باشد .

[۱۹]- خزاعی ، همان منبع ، ص ۱۱۷

[۲۰]- به موجب دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۱۵۰۰۶۸۶ مورّخ ۰۵/۰۶/۱۳۹۱ شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر استان تهران ، اصل بر اعتبار رأی داوری است و دادگاه ها به جز موارد مصرّح در قانون آیین دادرسی مدنی ، حقّ ورود در موضوع رأی داوری را نداشته و نمی توانند رسیدگی ماهوی نمایند . مرکز استخراج و مطالعات رویّه قضایی کشور ، همان منبع ، ص ۵۰

[۲۱]- در حقوق کامن لا ، چنین دعوایی به استناد قاعده « استوپل » رد می شود . بدین معنی که تمام موضوع هایی که در این دادگاه مطرح می شود ، قبلاً توسّط هیأت داوری رسیدگی شده و به امر قضاوت شده تبدیل گردید . اگر رأی داوری به تمام موضوع هایی که در دادگاه مطرح شده ، نپردازد ، یعنی فقط به برخی از آن پرداخته ، باز هم به اعتبار قاعده « استوپل » لازم است شناسایی شود تا موضوع های رسیدگی شده دوباره مطرح نشوند . امیر معزّی ، دکتر احمد ، ( ۱۳۹۰ ) ، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی ، چاپ سوّم ، تهران ، مؤسّسه انتشارات دادگستر ، ص ۵۲۶

 

دانلود پایان نامه حقوق درباره عدم وجود موافقتنامه معتبر به موجب قانون حاکم

۲ – عدم وجود موافقتنامه معتبر به موجب قانون حاکم

جریان رسیدگی داوری مبتنی بر توافق طرفین بوده و شرایط آن در موافقتنامه داوری تعیین می شود از این رو اعتبار و درستی موافقتنامه داوری یکی از استانداردهای بین المللی در صحت داوری می باشد که در صورت عدم رعایت شرایط مقرّر احتمالاً سبب درخواست ابطال رأی گردد . ق.د.ت.ب در قسمت ب بند ۱ ماده ۳۳ مقرّر داشته ، « موافقتنامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم ، مخالف صریح قانون ایران باشد . » قانونگذار در تنظیم این بند دقّت کافی مبذول نداشته است . زیرا در حقوق داوری بین المللی ایران ، طرفین آزادی انتخاب قانون حاکم را دارند اما این آزادی نسبی است نه مطلق . بدین معنا که متعاقدین در قرارداد داوری ، باید ماده ۲۷ و بند ۲ ماده ۳۶ ق.د.ت.ب و ماده ۹۶۸ ق.م را هنگام تعیین قانون منتخب لحاظ گردانند ، در حالی که در این بند این مورد رعایت نشده ، علاوه بر آن مشخّص نشده که موافقتنامه داوری معتبر نباشد یا قانون ؟ به نظر عدم اعتبار هر دو باید مقصود باشد یعنی ، « طرفین قانونی انتخاب کرده اند که موافقتنامه ی آن ها را بی اعتبار می کند . »

در بند ۱ ماده (۲) ۳۴ قانون نمونه و بند ۱ ماده (۱) ۵ کنوانسیون نیویورک نیز عدم اعتبار موافقتنامه داوری از موارد ابطال رأی می باشد . حال دو فرض در تعیین اعتبار موافقتنامه داوری مطرح می شود . نخست این که قرارداد داوری مستقل باشد و دوّم این که شرط داوری ضمن قرارداد دیگری گنجانده شود . در هر دو مورد در صورت انتخاب قانون حاکم توسّط طرفین ، همان ، ملاک درستی می باشد در غیر این صورت باید قانون مقرّ داوری را صالح دانست . به نظر این رویّه در اسناد بین المللی و قسمت ب بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب نیز پذیرفته شده است .

۳ – تعارض رأی صادره با نظم عمومی کشور مقرّ داوری

نظم عمومی در نظام حقوقی ملّی و اسناد داوری بین المللی اهمیّت ویژه ای دارد و عدم رعایت موارد نظم عمومی در موضوع رأی داور ، در دو حوزه نقش آن آشکار می گردد . نخست در مقرّ داوری که می تواند موجب درخواست ابطال یا بطلان رأی شود و دوّم در مرحله اجرا که منجر به عدم شناسایی و اجرای رأی در محل می گردد .

در حقوق ایران ماده ۹۷۵ ق.م از اصطلاح نظم عمومی و اخلاق حسنه نام برده [۱] و بند ۲ ماده ۳۴ ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « در صورتی که مفادّ رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد . » اساساً باطل و غیرقابل اجراست . اما بند ۲ ماده (۴) ۳۴ قانون نمونه فقط از اصطلاح نظم عمومی نام برده است . در    مقایسه این مواد با یکدیگر به نظر می رسد اصطلاح نظم عمومی به تنهایی افاده معنی کند و ذکر اخلاق حسنه و قواعد آمره پس از آن ، من باب تأکید بوده و صرفاً ذکر خاص بعد از عام باشد زیرا معنای دیگری از آن قابل استنباط نخواهد بود . اما نباید نظم عمومی بین المللی را با نظم عمومی ملّی اشتباه گرفت . در صحنه ی بین المللی روابط اشخاص محدودتر شده و شامل منافع ایدئولوژیک برای حفظ نهادهای سیاسی ، اجتماعی و اقتصادی می گردد ، از این رو قانونگذار توجّه ویژه ای بدان معطوف داشته و عدم رعایت نظم عمومی را موجب بطلان رأی به شمار آورده است نه از موارد احصاء شده آرای قابل ابطال .

۴ – اخذ رأی از طریق رشوه

در خصوص تحقّق ارتشاء در جریان داوری و تحصیل رأی داور بدین طریق ، مواد ق.آ.د.م و ق.د.ت.ب به این موضوع تصریح ندارد . با این وجود نمی توان قائل به پذیرش چنین آرایی شد و این گونه پنداشت که این موضوع از نظر قانونگذار دور مانده است بلکه رأیی که در نتیجه اخذ رشوه تحصیل می شود از مصادیق نقض نظم عمومی محسوب ، مشمول بند ۲ ماده ۳۴ ق.د.ت.ب و باطل می باشد . در اسناد داوری بین المللی مانند قانون نمونه ، کنوانسیون نیویورک و مقرّرات اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » به این موضوع تصریح نشده است . اگر اخذ رأی از راه تقلّب یا نقض قوانین آمره را با اخذ رأی از طریق رشوه در یک دسته قرار دهیم ، موضوع در اکثر اسناد داوری مصداق دارد . در این مورد بند ۳ ماده (۱) ۵۲ کنوانسیون ایکسید تصریح نمود که ، اخذ رشوه توسّط یکی از اعضای دیوان سبب ایجاد حقّ درخواست ابطال رأی صادره از سوی هر یک از طرفین به دیوان داوری می شود .

۵ – ترکیب نادرست دیوان داوری

ترکیب هیأت داوری و مسائلی که مربوط به روند رسیدگی دیوان می شود عموماً در قالب تشریفات داوری قرار می گیرند که بایستی بر اساس توافق طرفین انجام پذیرد . در غیر این صورت اگر بر خلاف اراده مشترک طرفین عمل شود نه تنها رأی صادره مورد شناسایی و اجرا قرار نمی گیرد بلکه یکی از موجبات ابطال رأی فراهم می گردد .

قسمت « و » بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب ترکیب نادرست دیوان داوری را سبب درخواست ابطال رأی دانسته و مقرّر داشته ، « ترکیب هیأت داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقتنامه داوری ، مخالف قواعد مندرج در این قانون باشد . » مطابق این بند تعداد داوران و نحوه تعیین آنان باید مطابق با موافقتنامه باشد اما در صورت عدم تعیین طرفین باید قانون مقرّ داوری را صالح دانست که در این موارد تشریفات تشکیل دیوان باید مطابق همان قانون باشد . همچنین وجود عبارت ، « … در صورت سکوت یا عدم وجود موافقتنامه داوری … » در بند مذکور ، اشتباه است و تا زمانی که موافقتنامه داوری وجود نداشته باشد ، داوری وجود ندارد . از این رو ، انشای درست این عبارت ، « … در صورت سکوت موافقتنامه داوری … » می باشد . در بند ۴ ماده (۱) ۵ کنوانسیون نیویورک و بند ۱ از ماده (۲) ۳۴ قانون نمونه نیز به این موضوع اشاره شده است . با این تفاوت که قانون نمونه در یک مورد تخطّی دیوان داوری از توافق طرفین را موجب درخواست ابطال رأی ندانسته است و آن در جایی  مصداق دارد که طرفین بر خلاف قوانین امری مقرّ داوری توافق کنند در حالی که چنین حقّی ندارند . این موضوع در ق.د.ت.ب تصریح نشده است . بند ۱ ماده (۱) ۵۲ کنوانسیون ایکسید نیز تشکیل نادرست دیوان داوری را از موجبات درخواست ابطال رأی ذکر کرده است اما بر خلاف دیگر اسناد داوری تجاری بین المللی ، در اوّلین جلسه رسیدگی در این دیوان ، موافقت طرفین در تشکیل صحیح دیوان اخذ می شود . بدین ترتیب تقاضای ابطال آرای داوری دیوان مزبور به سبب بند ۱ مذکور بسیار محدود می باشد که یکی از امتیازات رسیدگی در این دیوان محسوب می شود . لازم به ذکر است در صورت سکوت طرفین داوری یا موافقتنامه داوری به شرح فوق در تعیین قانون حاکم بر ترکیب دیوان ، بایستی قانون مقرّ داوری اجرا گردد تا ابهامی باقی نماند .

۶ عدم توجیه و مدلّل کردن رأی

عدم توجیه رأی به این معنی است که داوران در رأی خود به دلایلی که منجر به چنین تصمیمی شده است ، اشاره ای نکرده باشند . عدم توجیه رأی از جمله موضوعات مورد اختلاف بین اسناد داوری بین المللی و نظام های حقوقی ملّی بوده است . ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م و بند ۲ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب نیز موجّه و مدلّل بودن رأی را الزامی دانسته اند . کنوانسیون نیویورک مقرّره ای در زمینه لزوم توجیه رأی و ردّ درخواست شناسایی و اجرای رأی داوری به علّت عدم ذکر دلیل ندارد . به موجب بند ۳ ماده ۴۸ و بند ۵ ماده (۱) ۵۲ کنوانسیون ایکسید ، رأی داور باید مستدل باشد در غیر این صورت هیأت تجدیدنظر می تواند با درخواست هر یک از طرفین ، رأی داوری را که بدون استدلال صادر شده ، ابطال نماید اما در خصوص کیفیّت بیان ادلّه ، ساکت است . با این وجود ، شرط توجیه و مدلّل بودن رأی در اینجا یک قاعده آمره است . به موجب بند ۲ ماده ۳۱ قانون نمونه نیز ، « کلیّه دلایلی که رأی مبتنی بر آن است باید در رأی آورده شود مگر این که طرفین توافق کرده باشند که دلایل رأی ذکر نشود یا رأی بر اساس شرایط مرضی الطرفین به موجب ماده ۳۰ صادر شده باشد . » و مطابق بند ۳ ماده ۳۲ مقرّرات داوری آنسیترال ، « دیوان داوری باید دلایلی را که رأی مبتنی بر آن است ذکر کند مگر این که طرفین توافق کرده باشند که رأی بدون دلیل صادر شود . » . در مقرّرات اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » مقرّر شده است ، رأی داوری باید مستدل باشد و نداشتن استدلال در رأی داور موجب می شود که دیوان داوری ، رأی را به منظور تکمیل به داور برگرداند .[۲]

با توجّه به آن که بیشتر قوانین ملّی در موضوع داوری و اسناد داوری بین المللی ، اصل اختیار در پذیرش دلایل و ارزیابی دلایل به وسیله داور را پذیرفته اند ، نمی توان پذیرفت که اگر دلایل رأی با قانون ادلّه اثبات کشور مقر مخالف باشد ، دادگاه های کشور مقر بتوانند رأی صادر شده را به این دلیل که مخالف قوانین ملّی آن ها است ابطال نمایند ، زیرا علاوه بر تفسیر مضیّقی که باید از این مبانی کرد باید بپذیریم که داور همانند قاضی باید اختیار پذیرش و ارزیابی آزادانه دلایل ارائه شده را برای رسیدن به حقیقت داشته باشد و هر آنچه که او را در رسیدن به این هدف دور می سازد و یا تأثیری در تحقّق این هدف ندارد کنار بگذارد و دادگاه های کشور مقر نباید به هر بهانه ای رأیی را که صحیحاً صادر شده باطل کنند ، مگر آن که رعایت این قوانین از جمله قواعد نظم عمومی مقر باشد و یا در قانون داوری صریحاً چنین  مواردی پیش بینی شده باشد . در خصوص توجیه رأی داوری نیز آنچه که شایان ذکر است بیان جهات حکمی رأی داوری می باشد خواه در رسیدن به این نتیجه همه دلایل در جهت اثبات امور موضوعی و رسیدن به امور حکمی به کار آید و خواه تنها چندی از آن دلایل مورد استفاده قرار گیرد .

۷ عدم صلاحیّت شخصی و موضوعی داور

منشاء صلاحیّت داور توافق طرفین است و این اصحاب دعوا هستند که اختیار رسیدگی به موضوع خاصّی را مطابق موافقتنامه داوری به داور اعطاء می نمایند . در ق.آ.د.م ، بندهای ۳ و ۶ ماده ۴۸۹ به این موضوع تصریح[۳]و عدم رعایت صلاحیّت داور موجب بطلان رأی می باشد . از مصادیق بطلان چنین آرایی در ق.آ.د.م می توان از مواد ۴۹۵ و ۴۹۶ این قانون نام برد .[۴] ق.د.ت.ب در قسمت ه بند ۱ ماده ۳۳ ، خارج بودن رأی از حدود موافقتنامه داوری را سبب بی اعتباری آن و از موجبات ابطال رأی اعلام نموده است .[۵] نکته مشترک و قابل توجّه این که در اینجا تنها آن قسمت از تصمیم داور که خارج از صلاحیّت او باشد فاقد اعتبار قانونی بوده و کلّ رأی از درجه اعتبار ساقط نمی شود . اما بند ۲ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م و بند ۱ ماده ۳۴ ق.د.ت.ب عدم صلاحیّت موضوعی رأی را نیز ، موجب بطلان رأی اعلام نموده اند .

بند ۳ ماده ۳۴ قانون نمونه و بند ۲ ماده (۱) ۵۲ کنوانسیون ایکسید ، تجاوز دیوان از حدود صلاحیّت خود مطابق موافقتنامه داوری را از موجبات ابطال رأی اعلام نموده اند . در تشخیص رعایت مقرّرات صلاحیّت باید دقّت نمود ، زیرا علاوه بر موارد فوق ممکن است سایر تصمیمات دیوان نیز مصداق موضوع حاضر باشد مثلاً رسیدگی و صدور رأی مخالف قوانین شکلی و ماهوی حاکم بر دعوا باشد ، یعنی داور(ان) به قانون منتخب طرفین استناد ننماید که این مورد در ماده ۴۲ کنوانسیون ایکسید پیش بینی شده و یکی از موارد ایراد به داور نیز می باشد .

۸ ابلاغ غیرموجّه

یکی از استانداردهای یک رسیدگی منصفانه ، ابلاغ درست اسناد دعوا است زیرا بدین وسیله طرف دعوا از جریان موضوع آگاه شده و مقدّمه ی رعایت استانداردهای دیگر از جمله رعایت حقّ دفاع و ارائه دلایل می باشد . قسمت ج بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب عدم رعایت مقرّرات ابلاغ را از موجبات درخواست ابطال رأی شمرده و مقرّر می دارد ، « مقرّرات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریّه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد . » در این بند فقط ابلاغ غیرموجّه در خصوص « تعیین داور اختصاصی یا مشترک » و « درخواست داوری » از موجبات ابطال است . بند ۲ ماده (۲) ۳۴ قانون نمونه و بند ۲ ماده (۱) ۵ کنوانسیون نیویورک نیز ، ابلاغ نادرست را موجب ابطال رأی ذکر کرده اند اما مانند ق.د.ت.ب موارد ابطال محدود نشده و دارای مصادیق متعدّدی می باشد .[۶] در کنوانسیون ایکسید ماده صریحی در این مورد وجود ندارد اما بند ۴ ماده (۱) ۵۲ مقرّر نمود ، « در صورتی که یکی از اصول اساسی آیین دادرسی نقض شده باشد » هر یک از طرفین می توانند تقاضای ابطال رأی صادره را از دیوان بنمایند . با توجّه به این که اصل ابلاغ درست اسناد دعوا ، یکی از اصول اساسی رأی داور می باشد باید قائل به پذیرش موضوع در این کنوانسیون شد .

۹ قصور غیر ارادی خواهان ابطال در ارائه ادلّه اثبات موضوع 

در جریان رسیدگی داوری به دلایل متعدّدی ممکن است طرفین فرصت ارائه دلایل و مدارک نداشته باشند و در نتیجه محکوم گردند . ق.د.ت.ب در قسمت د بند ۱ ماده ۳۳ ، به قصور غیرارادی خواهان ابطال تصریح ، اما مصادیق غیرارادی بودن را تعیین ننموده است . مقنّن در نظر دارد تا طرفین دعوا در هر شرایطی از حقوق مساوی در رسیدگی و اجرای عدالت برخوردار شوند . از این رو به ذکر اختیاری نبودن قصور حاصل اکتفا نموده ، اما این موضوع باید نزد دادگاه ماده ۶ این قانون اثبات شود . در اسناد داوری بین المللی مانند قانون نمونه ، کنوانسیون ایکسید و کنوانسیون نیویورک به جهت مذکور در این بند اشاره نشده اما در صورت مصداق دانستن ابلاغ غیرموجّه در ناتوانی خواهان برای ارائه اسناد و مدارک ، این موضوع در اسناد داوری بین المللی نیز عینیّت می یابد .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب : جهات خاصّ ابطال

همان گونه که قبلاً بیان شد دو دسته از جهات قانونی برای ابطال رأی داور پیش بینی شده است . نخست جهات عام یا مشترک که در بحث قبلی تشریح شد و دوّم جهات خاص که تنها در ق.د.ت.ب بیان شده و شامل داوری های تجاری بین المللی مشمول این قانون می باشد ، از این رو جهات خاص نامیده می شود . این موارد در قسمت های « ز ، ح و ط » بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب عنوان شده است که بندهای « ح و ط » در بحث اعاده دادرسی مورد بررسی قرار گرفت . از این رو جهت پرهیز از اطاله کلام از ذکر مجدّد آن خودداری می شود .

قسمت « ز » بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب اشعار داشت ، « رأی داور مشتمل بر نظر موافق و مؤثّر داوری باشد که جرح او توسّط مرجع موضوع ماده ۶ پذیرفته شده است . » بنابراین مشارکت مؤثّر داور جرح شده در رأی صادره از موجبات درخواست ابطال رأی مزبور می باشد . جرح داور وفق مقرّرات مواد ۱۲ و ۱۳ ق.د.ت.ب به عمل می آید و در صورت ردّ دلایل توسّط داور ، خواهان جرح می تواند ظرف ۳۰ روز از تاریخ دریافت عدم پذیرش دلیل جرح توسّط داور به مرجع موضوع ماده ۶ این قانون ، درخواست رسیدگی به جرح ، تقدیم نماید . شاید عدم وجود بند « ز » در اسناد بین المللی به این دلیل باشد که جرح داور در داوری تجاری بین المللی توسّط دیوان داوری رسیدگی می شود[۷] و منظور از رأی مؤثّر ، رأیی است که داور جرح شده خود رأساً صادر نموده یا در صورت وجود هیأت داوری ، تصمیم او به همراه دیگر داوران سبب ایجاد اکثریّت و ملاک اعتبار رأی می گردد .

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوّم : اجرا و التزام به رأی مطابق قوانین ملّی و اسناد داوری فراملّی در حقوق ملّی

پس از صدور رأی ، رأی صادره باید اجرا گردد زیرا اجرای رأی ، هدف و علّت نهایی رسیدگی می باشد . حال ، یا محکوم علیه رأی داور و حکم دادگاه ، داوطلبانه مفادّ اجرائیّه را اجرا می کند که در داوری های بین المللی از آنجایی که اصل حاکمیّت اراده طرفین بر جریان داوری حاکم است در اکثر موارد رأی صادره داوطلبانه اجرا می شود یا محکوم علیه از اجرای آن خودداری می کند که تحت عنوان درخواست ابطال رأی ، به رأی صادره از داوری اعتراض می نماید و ممکن است رأی را اجرا نکند که در این موارد ، دو نوع رسیدگی قابل تصوّر است . نخست رسیدگی به درخواست ابطال که در فصل قبلی تشریح شد و دوّم رسیدگی به درخواست اجرا . حال ، آیا نظام اجرایی واحدی بر اجرای آرای داوری و قضایی در حقوق ملّی حاکم است ؟ آیا مکانیسم اجرای احکام قضایی فراملّی قابل تسرّی به اجرای آرای داوری فراملّی می باشد ؟ موضع قانونگذار ملّی و رویّه قضایی در خصوص اجرای آرای داوری فراملّی چیست ؟ وضعیّت حقوقی التزام به رأی داور و رأی دادگاه ، مطابق حقوق ملّی و اسناد داوری چگونه است ؟

مبحث نخست : ابلاغ و اجرای آرای ملّی و آرای داوری فراملّی

هدف از مقرّرات دادرسی خصوصی در کلیّه مراجع غیردولتی ، دولتی ، ملّی و فراملّی تعیین و شناسایی مقرّراتی جهت جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص در روابط خصوصی و تجاری می باشد . بنابراین پس از تحصیل رأی توسّط یکی از طرفین دعوا ، باید رأی صادره اجرا گردد تا عدالت برقرار شود ، زیرا خود رأی فی نفسه و بدون این که به اجرا مقرون گردد ، نه کافی برای احقاق حق بوده و نه در نهایت محکوم له را قانع می سازد . در این مبحث چگونگی ابلاغ رأی ، اجرای آرای صادره در داوری ملّی و داوری های تجاری بین المللی مشمول ق.د.ت.ب ، اجرای رأی دادگاه و اجرای آرای داوری فراملّی در حقوق ملّی ، تحلیل می گردد .

گفتار نخست : ابلاغ رأی داور و رأی دادگاه

     ابلاغ رأی ، مقدّمه اجرای آن است به عبارتی ، پس از صدور رأی ، تا زمانی که رأی صادره به اصحاب دعوا خصوصاً محکوم علیه ، ابلاغ نگردیده باشد ، اجرای رأی امکان قانونی نخواهد داشت .[۸] در حقوق ملّی ، مطابق ماده ۳۰۰ ق.آ.د.م ، در صورت عدم حضور طرفین ، هنگام امضای دادنامه ، امر ابلاغ از طریق مأمور ابلاغ انجام می پذیرد . لذا رعایت تشریفات ابلاغ قضایی و مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ ق.آ.د.م ، در این موارد لازم می باشد .[۹] اما در خصوص ابلاغ رأی داور ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م مقرّر داشته ، « چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصّی برای ابلاغ رأی داوری پیش ­بینی نکرده باشند داور مکلّف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داور یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید . » .[۱۰]

در نتیجه ابلاغ آرای داوری ملّی ، به یکی از طرق ذیل باید صورت پذیرد :

۱-طریقی که طرفین توافق نموده ­اند : طرفین دعوا ممکن است در قرارداد داوری روش خاصّی برای ابلاغ رأی داور پیش ­بینی کرده باشند مثلاً صراحتاً اعلام نموده باشند رأی داور به آدرس مندرج در قرارداد ، توسّط داور و از طریق پست ارسال شود ، یا به آدرس نماینده قانونی آنان ارسال گردد ، در نتیجه داور مکلّف است طبق توافق طرفین اقدام نماید .[۱۱] چنانچه علی رغم توافق یاد شده ، داور ابلاغ رأی را از طریق دادگاه درخواست نماید ، دادگاه باید به استناد مواد ۱۰ و ۴۸۵ ق.آ.د.م ، قرار ردّ درخواست ابلاغ رأی داور را صادر نماید .

۲- تسلیم رأی به دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری : چنانچه طرفین در خصوص نحوه ابلاغ رأی داور طریق خاصّی ، پیش ­بینی ننموده باشند و موضوع اختلاف از طریق دادگاه معیّنی به داوری ارجاع شده باشد ، داور مکلف است رأی خود را به دفتر همان دادگاه تسلیم نماید . بنابراین در فرض یاد شده علی رغم این که امکان ابلاغ رأی داور برای اصحاب دعوا میسّر و امکان­پذیر بوده باشد ولیکن ، به جهت این که در قرارداد داوری در آن خصوص پیش ­بینی و یا توافق صورت نگرفته ، ابلاغ رأی توسّط داور به اصحاب دعوا دارای وجاهت قانونی نخواهد بود .

۳- تسلیم رأی به دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد : در صورتی که طرفین در قرارداد داوری طریق خاصّی برای ابلاغ پیش ­بینی ننموده باشند و همچنین موضوع اختلاف از طریق دادگاه به داوری ارجاع نشده باشد ، در نتیجه داور باید رأی خود را به دادگاه صالح ، یعنی دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ، تسلیم نماید .

سؤالی که در ارتباط با شقوق بند ۲ و ۳ مزبور قابل طرح است این که آیا تسلیم رأی داور به دادگاه صرفاً باید از سوی داور صورت گیرد ؟ به عبارت دیگر چنانچه اصل رأی داور توسّط ذی­نفع به دادگاه ارجاع شده باشد آیا دادگاه می تواند به استناد ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م درخواست ابلاغ رأی داور را رد نماید ؟ به نظر می­رسد اگرچه تسلیم رأی توسّط داور به دادگاه صالح از تکالیف قانونی داور می­باشد و چه بسا استنکاف از آن ممکن است مستوجب مسئولیت حقوقی برای داوران باشد ، ولیکن این امر منافاتی ندارد که داور رأی خود را از طریق نماینده قانونی خود و یا توسّط هر یک از ذی نفعان موضوع رأی داوری ، به دادگاه مربوطه تسلیم دارد . همچنین با عنایت به بند ۱۰ ماده ۸۴ ق.آ.د.م باید پذیرفت در صورتی که اصل رأی توسّط ذی نفع جهت ابلاغ به طرف دعوا تسلیم شده باشد ، دادگاه موظّف به پذیرش آن خواهد بود .

اما در مورد ابلاغ آرای داور تجاری بین المللی ، به موجب ماده ۳ ق.د.ت.ب ، ماده ۳ ق.ن.د.آ و ماده ۳ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » در مورد ابلاغ اسناد دعوا که در مورد آرای داوری نیز تسرّی دارد ، وظیفه ابلاغ بر عهده دادگاه ملّی نیست ، مگر این که طرفین یا داور ، این شیوه را مقرّر داشته باشند .

گفتار دوّم : اجرای آرای شبه قضایی و قضایی ملّی و آرای داوری تجاری بین المللی

رأی داوری با توجّه به ماهیّت رسیدگی داوری به محض صدور الزام آور می باشد . در حالی که امکان شکایت از رأی قضایی در مراجع عالی ، زمان اجرای حکم دادگاه را به تأخیر انداخته و در مواردی سبب تضییع حقوق محکوم له می گردد . اما ، آیا قانونگذار در حقوق ملّی برای اجرای آرای داوری ، مشمول داوری های ملّی و داوری های ق.د.ت.ب ، شیوه خاصّی پیش بینی نموده است ؟ یا این که باید مطابق مقرّرات اجرای احکام مدنی دادگاه ملّی ، تصمیمات دیوان داوری را اجرا نمود ؟ آیا تشریفات اجرای احکام دادگاه ها در اجرای آرای داوری قابل تسرّی می باشد؟

رأی داور پس از صدور قطعی بوده و در صورتی قابلیّت اجرایی دارد که دادگاه مربوطه نسبت به درخواست اجرای محکوم له رأی ، بررسی و اتّخاذ تصمیم نموده باشد . مضافاً این که جهات بطلان رأی داوری به شرح منعکس در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م وجود نداشته باشد . در این صورت دادگاه به دفتر اجرای احکام مربوطه دستور صدور اجرائیّه را ، وفق مقرّرات قانونی خواهد داد . اما مقصود از اجرای رأی قضایی ، رأی به مفهوم اخص یعنی حکم دادگاه است زیرا رأی دادگاه اعم از حکم و قرار می باشد[۱۲] و هیچ یک از قرارهای صادره از سوی مقام قضایی به جز قرار سقوط دعوا که از آثار حکم برخوردار است پاکنویس و به طرفین ابلاغ نشده و در خصوص هیچ قراری اجرائیّه صادر نمی گردد . دلالت ماده ۱ ق.ا.ا.م نیز بر احکام است نه قرارها . این ماده مقرّر داشته ، « هیچ حکمی از احکام دادگاه های دادگستری به موقع اجرا گذارده نمی شود مگر این که قطعی شده یا قرار اجرای موقّت آن در مواردی که قانون معیّن می کند صادر شده باشد . »[۱۳] بنابراین موضوع اجرای موقّت رأی که با عنوان اجرای رأی غیرقطعی مطرح و علاوه بر داوری های بین المللی ، در نظام حقوقی ملّی در مقوله ی اجرای قرار تأمین خواسته یا اجرای دستور فوری دادگاه وجود دارد از بحث حاضر خارج است .[۱۴]

درخواست صدور اجرائیّه نسبت به رأی داوری باید حاوی معرّفی کامل و دقیق طرفین و نمایندگان قانونی آن ها و رأیی باشد که نسبت به آن درخواست صدور اجرائیّه می­شود ، همچنین لازم است گواهی ابلاغ رأی داور از مرجع ذی صلاح ابلاغ کننده رأی داوری و مهلت مقرّر قانون « بیست روزه و دو ماهه موضوع ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م از تاریخ ابلاغ رأی » گذشته باشد و محکوم له رأی داوری مدّعی عدم اجرای تمام یا بخشی از مفادّ رأی داور از سوی محکوم علیه بوده باشد . در صورتی که موضوع اختلاف از سوی دادگاه به داوری ارجاع شده باشد مشخّصات پرونده و شعبه مربوطه باید ذکر گردد . در صورت ضرورت اخذ توضیح از اصحاب دعوا ، دادگاه می ­تواند در وقت فوق­العاده یا وقت رسیدگی توضیحات لازم را از آنان اخذ نماید .

پس از صدور رأی قضایی ، دو حالت برای اجرای حکم متصوّر است . نخست این که محکوم علیه داوطلبانه و پس از صدور اجرائیّه ، رأساً به تعهّدات خود عمل نموده و یا دیون خود را پرداخت کند که در این صورت چنانچه قبل از ابلاغ اجرائیّه یا پس از ابلاغ اجرائیّه و قبل از انقضای مدّت ده روز از تاریخ ابلاغ ، حکم را اجرا یا رضایت محکوم له را جلب نماید از پرداخت نیم عشر دولتی و در صورتی که پس از انقضای مدّت ده روز و قبل از اتمام عملیّات اجرایی مفادّ حکم را اجرا کند از پرداخت نصف نیم عشر دولتی معاف خواهد شد . علاوه بر آن از پرداخت هزینه های اجرایی مانند حقّ الزحمه کارشناس ، خبره ارزیاب اموال و هزینه های دیگری که برای اجرای حکم ضرورت دارد از قبیل نشر آگهی و … معاف خواهد شد . دوّم این که محکوم علیه ملزم به اجرای مفادّ حکم گردد که بر خلاف مورد قبلی شرایطی باید تحقّق یابد تا امکان اجرای حکم میسّر گردد . بر این اساس هیچ حکمی از احکام مرجع قضایی به موقع اجرا گذاشته نمی شود مگر این که قطعی شده یا قرار اجرای موقّت آن صادر شده باشد . علاوه بر آن حکم باید جنبه اجرایی داشته باشد زیرا وقتی صحبت از اجرای حکم است در حقیقت ویژگی اجرایی بودن حکم باید موجود باشد . اجرایی بودن حکم در مقابل اعلامی بودن حکم قرار دارد . حکم اجرایی حکمی است که مدلول آن بیانگر الزام محکوم علیه به انجام عملی باشد مثلاً محکوم به پرداخت مبلغی در حقّ محکوم له باشد . بعضاً نیز اتّفاق می افتد که در حکم صادره ، محکوم علیه به انجام عملی موظّف نمی گردد ، بلکه علیه او امری اعلام می شود مثلاً در دعوای اقامه شده توسّط فروشنده خودرو ، حکم به بی اعتباری قرارداد صادر می شود در حالی که حکم صادره متوجّه خریدار است اما خریدار به انجام عملی موظّف نگردیده ، بلکه صرفاً علیه او اعلام شده است که قرارداد وی هیچ اعتباری ندارد و آثاری بر آن مترتب نیست .

حال موضوعی که باید بررسی شود ، موضوع دادگاه صالح جهت اجرای رأی داور می­باشد . ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م « ماده ۶۶۲ ق.ق » در خصوص اجرای آرای داوری ملّی مقرّر داشت ، « هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ ، رأی داوری را اجرا ننماید ، دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلّف است به درخواست طرف ذی نفع ، طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند . اجرای رأی برابر مقرّرات قانونی می­باشد . » در ماده قانونی اخیرالذکر در خصوص دادگاه ذی صلاح جهت اجرای رأی داور اشاره به دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری گردیده است . فلذا هر دادگاه ذی صلاح که موضوع اختلاف اصحاب دعوا را به داوری ارجاع نموده ، اجرای رأی داور نیز بر عهده همان دادگاه خواهد بود . در فرضی که مقام ارجاع کننده دعوا به داوری دادگاه تجدیدنظر استان بوده باشد آیا اجرای آن نیز بر عهده همان دادگاه خواهد بود و یا خیر ؟ در پاسخ به آن سؤال اداره کلّ حقوقی قوّه قضاییّه به موجب نظریّه شماره ۱۳۲۰/۷-۲۱/۷/۱۳۵۹ پاسخ مثبت داده است ولیکن به نظر می­رسد با توجّه به ماده ۵ قانون اجرای احکام مدنی که اجرای حکم را بر عهده دادگاه نخستین دانسته و این که مرجع تجدیدنظر عملاً و عرفاً  فاقد دایره اجرا می­باشد ، فلذا باید مقصود و مراد قانونگذار را در آن خصوص حمل به دادگاه نخستین نمود . بخش دیگری از ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م در ارتباط با دادگاهی است که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ، این که دادگاه ذی صلاح مزبور کدام است باید بر مبنای قواعد صلاحیّت ذاتی و نسبی دادگاه ها به شرح منعکس در فصل اوّل از باب اوّل ق.آ.د.م « موضوع مواد ۱۰ الی ۲۵ » و سایر قواعد حقوقی مربوطه اقدام نمود . به استناد ماده ۱۱ ق.آ.د.م اصل بر صلاحیّت دادگاه محلّ اقامت خوانده می­باشد . چنانچه دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول باشد دادگاه محلّ وقوع مال غیرمنقول ذی صلاح است ولی در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد ، خواهان حق دارد به دادگاهی که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده باشد یا تعهّد می­بایست در آنجا انجام شود مراجعه نماید . همچنین دعاوی ناشی از تعهّدات شرکت در مقابل اشخاص خارج از شرکت باید ، در محلّی که تعهّد در آنجا واقع شده و یا محلّی که کالا باید در آنجا تسلیم گردد یا جایی که پول باید پرداخت شود اقامه گردد .

حال در اجرای احکام دادگاه ها ، تنظیم و صدور اجرائیّه از وظایف دادگاهی است که بدواً به موضوع رسیدگی کرده و حکم صادر نموده است اعم از این که حکم قابلیّت تجدید نظر داشته ، نقض یا تأیید شده باشد یا این که قابلیّت تجدیدنظرخواهی نداشته باشد . ماده ۵ ق.ا.ا.م مقرّر نمود ، « صدور اجرائیّه با دادگاه نخستین است . » علاوه بر آن ، برای اجرای حکم قضایی باید موضوع حکم معیّن باشد . ماده ۳ ق.ا.ام در این مورد اشعار داشته ، « حکمی که موضوع آن معیّن نیست قابل اجرا نمی باشد . » اما منظور قانونگذار از موضوع حکم در این ماده مبهم است . اگر مقصود موضوع دعوا باشد ، باید گفت در مقام بیان این مطلب بوده که امر مورد نزاع طرفین باید در حکم صریحاً معیّن شده باشد زیرا موضوع دعوا مطلبی است که نزاع طرفین بر سر آن است . به تعبیر دیگر می توان گفت موضوع دعوا ، امری است که نفع و اثبات و هدف ادلّه و دفاعیّات طرفین متوجّه آن است . مثلاً در دعوای خلع ید یک ویلا به عنوان مالکیّت ، موضوع دعوا ، حقّ مالکیّت مدّعی است . بنابراین به نظر می رسد منظور از حکم در این ماده ، موضوع محکومیّت باشد . اما چنانچه موضوع حکم توقیف خودرویی باشد که شماره انتظامی آن مشخّص نگردیده ، در این صورت به علّت معیّن نبودن موضوع ، توقیف قابلیّت اجرایی ندارد .

در ق.د.ت.ب اجرای آرای داوری تجاری بین المللی مشمول این قانون ، مطابق بند ۱ ماده ۳۵ ، بر عهده مرجع موضوع ماده ۶ این قانون خواهد بود . بند ۱ ماده ۶ ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « انجام وظایف مندرج در ماده ۹ ، بندهای ۳ و ۴ ماده ۱۱ بند ۳ ماده ۱۳ ، بند ۱ ماده ۱۴، بند ۳ ماده ۱۶ ، ماده ۳۳ و ماده ۳۵ به عهده دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقرّ داوری در آن قرار دارد ، و تا زمانی که مقرّ داوری مشخّص نشده ، به عهده دادگاه عمومی تهران است . تصمیمات دادگاه در این موارد قطعی و غیرقابل اعتراض است . » در خصوص لازم الاجرا بودن رأی داوری ماده ۳۵ ق.د.ت.ب ، مقرّر داشته است که آرای داوری صادره مطابق مقرّرات قانون داوری ایران به جز در صورتی که باطل باشد و یا درخواست ابطال شده باشد ، قطعی است و پس از ابلاغ لازم الاجراست و در صورت درخواست از دادگاه عمومی ، بر اساس ترتیبات اجرای احکام دادگاه ها ، به مورد اجرا گذاشته می شوند .

بدین ترتیب هر چند ق.د.ت.ب به محلّ صدور رأی اشاره نکرده است که خود قدمی مثبت است ، اما در خصوص آرای داوری صادره بر اساس قوانین خارجی مشابه با قانون داوری ما ، آن ها را تابع مقرّرات اجرایی این قانون ندانسته است که این امر مورد انتقاد حقوق دانان هم قرار گرفته است .[۱۵]

در عین حال دو دسته موانع برای اجرای رأی داور مقرّر شده است . یک دسته مربوط به مواردی است که مطابق ماده ۳۳ ق.د.ت.ب ، رأی مورد اعتراض قرار گرفته و ابطال شده است . دسته دیگر مربوط به موارد مذکور در ماده ۳۴ این قانون است . مطابق این ماده «در موارد زیر رأی داور اساساً باطل و غیرقابل اجرا است : ۱) در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حلّ و فصل از طریق داوری نباشد . ۲) در صورتی که مفادّ رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد . ۳) رأی داوری صادره در خصوص اموال غیرمنقول واقع در ایران با قوانین جمهوری اسلامی ایران و یا با مفادّ اسناد رسمی معتبر معارض باشد مگر این که در مورد اخیر داور حقّ سازش داشته باشد . »

در مجموع ، با مقایسه اجرای آرای داوری با اجرای احکام دادگاه ها ، تفاوت ها محسوس است زیرا ، رأی داور در بیشتر موارد به صورت اختیاری و داوطلبانه اجرا می گردد و موانع اجرای آن تنها به قابل ابطال یا بطلان بودن رأی بر می گردد ، در حالی که در اجرای احکام قضایی ، علاوه بر این که تشریفات صدور اجرائیّه باید انجام پذیرد ، اشخاص تمایلی به اجرای حکم صادره ندارند و از طرف دیگر ، طرق عادی و فوق العاده اعتراض نسبت به حکم صادره ، امکان اجرای سریع حکم را ، از محکوم له سلب می نماید .

 

 

[۱]- ماده ۹۷۵ ق.م مقرّر نمود ، « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علّت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد ، اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد . »

[۲]- مستنبط از بند ۲ ماده ۲۵ و ماده ۲۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC »

[۳]- بند ۳ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م مقرّر نموده است ، « داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد . در این صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد . » همچنین ، بند ۶ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م نیز در این مورد اشعار داشته ، « رأی به وسیله داورانی صادرشده که مجاز به صدور رأی نبوده اند . »

۲- ماده ۴۹۵ ق.آ.د.م در خصوص اثر رأی داور نسبت به طرفین مقرّر داشته ، « رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تاثیری نخواهد داشت . » همچنین ، داوری پذیر نبودن موضوع دعوا از مصادیق بطلان رأی می باشد که ماده ۴۹۶ ق.آ.د.م اشعار داشته ، « دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست :

۱ ـ دعوای ورشکستگی

۲ ـ دعاوی راجع به اصل نکاح ، فسخ آن ، طلاق و نسب .»

۳- قسمت ه بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « داور خارج از حدود اختیارات خود رأی داده باشد . چنانچه موضوعات مرجوعه به داوری قابل تفکیک باشد ، فقط آن قسمتی از رأی که خارج از حدود اختیارات داور بوده ، قابل ابطال است . »

[۶]- بند ۲ ماده (۲) ۳۴ ق.ن.د.آ مقرّر داشته ، « طرفی که چنین درخواستی می نماید ( منظور ، درخواست ابطال ) ، در مورد تعیین هر داور یا رسیدگی داوری ، اخطاریّه صحیحی دریافت نکرده باشد ، یا به هر جهت دیگری قادر به ارائه ( و اقامه ) دعوایش نشده باشد . »

[۷]- مشابه بند ( ز ) ماده ۱ –  ۳۳ ق.د.ت.ب ، در قانون نمونه داوری آنسیترال یا کنوانسیون نیویورک وجود ندارد . دلیل آن این است که ، طبق استانداردهای پذیرفته شده که در اسناد بین المللی منعکس است ، دیوان داوری و یا حداکثر سازمان داوری مورد ارجاع تنها مرجعی است که صلاحیّت دارد در مورد جرح تصمیم بگیرد و دادگاه نباید در این موضوع دخالت کند . شیروی ، دکتر عبدالحسین ، ( ۱۳۹۱ ) ، داوری تجاری بین المللی ، چاپ اوّل ، تهران ، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت ) ، صص ۳۰۱ و ۳۰۲

[۸]- زیرا آرای صادره دارای آثاری هستند و مدّت زمان شکایت از رأی ، از تاریخ ابلاغ رأی آغاز می گردد . همچنین مطابق ماده ۲ ق.ا.ا.م ، رأی صادره باید ابلاغ و پس از آن اجرا گردد . مطابق بند ۱ ماده ۳۵ ق.د.ت.ب نیز ، رأی داوری ، پس از ابلاغ لازم الااجراست .

[۹]- از میان آرای دادگاه ها ، تنها احکام قضایی و قرار سقوط دعوا ، پاکنویس شده و به اصحاب دعوا ابلاغ می گردد .

[۱۰]- ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م در داوری داخلی ، در خصوص ابلاغ بیان می نماید ، چنانچه طرفین در قرارداد داوری ، طریق خاصّی برای ابلاغ رأی داوری پیش بینی نکرده باشند ، داور مکلّف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داور یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ، تسلیم نماید . دفتر دادگاه ، اصل رأی را بایگانی نموده و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه ، برای اصحاب دعوا ارسال می دارد . مرتضوی ، آیین دادرسی مدنی اختصاصی ، ص ۲۵۰

[۱۱]- دادنامه شماره ۱۸۵۵ تاریخ ۳۰/ ۱۱/۱۳۸۵ کلاسه پرونده ۸۵/۱۲/۱۷۲۱ صادره از شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز ، مؤیّد این نظر است . زندی ، همان منبع ، صص ۱۳۳ و ۱۳۴

[۱۲]- ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م در این خصوص مقرّر داشت ، « چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیّت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلّی باشد ، حکم ، و در غیر این صورت قرار نامیده می شود . »

[۱۳]- علّت این که قانونگذار موضوع اجرای قرارها را مسکوت گذاشته این است که مقرّرات اجرایی ، به معنای کامل و واقعی در مورد هیچ یک از قرارها قابل اعمال نیست ، به این دلیل که ، قرارهای صادره یا اعدادی و مقدّماتی هستند مانند استماع گواهی گواهان ، رجوع به کارشناس ، معاینه محل و … که در این صورت صدور و اجرای آن ها به وسیله دادگاه ، کارشناس ، مدیر دفتر و … صورت می پذیرد که جز به منظور احراز واقع و آماده ساختن پرونده برای اتّخاذ تصمیم نهایی نیست . در نتیجه ، به نفسه هدف اصحاب دعوا و دادگاه می باشد . یا این که قرارهای تأمینی و احتیاطی هستند مثل قرار تأمین خواسته ، قرار دستور موقّت و … که اگرچه اجرای آن ها به وسیله مأمور اجرا به عمل می آید ولی باز از این جهت که جنبه ماهیّتی نداشته و نهایی نیستند و خود به تنهایی نیز نظر ذی نفع را تأمین نمی نمایند ، نمی توانند جزء برگ های لازم الاجرا محسوب شوند . در نهایت یا قرار صادره قطعی می باشد مثل قرار سقوط دعوا که در این مورد نیز ، چون جنبه عدمی دارند و نه وجودی ، اجرا معنی ندارد و تحصیل خود به خود حاصل است .

[۱۴]- در مواد ۹ و ۱۷ ق.د.ت.ب به احکام این موضوع در داوری های تجاری بین المللی مشمول این قانون ، تصریح شد . همچنین : نیکبخت ، دکتر حمید رضا ، ( ۱۳۹۰ ) ، داوری تجاری بین المللی « آیین داوری » ، چاپ دوّم ، تهران ، مؤسّسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی ، ص ۲۵۲ به بعد . مهاجری ، همان منبع ، صص ۱۴۸ الی ۱۷۷

[۱۵]- جنیدی، همان منبع ، صص ۱۰۷ و ۱۰۸

اعتراض به رأی داور و رأی دادگاه

اعتراض به رأی داور و رأی دادگاه

با توجّه به ماهیّت و هدف داوری و لزوم رسیدگی سریع به اختلافات تجاری بین المللی ، در بیشتر قوانین داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی بر خلاف آرای صادره از رسیدگی های قضایی که قابلیّت تجدید نظر از آن ها در بیشتر نظام های حقوقی به عنوان یک اصل پذیرفته شده است ، رأی داور به محض صدور الزام آور است . اما با وجود تخصّص داشتن داور و قاضی در دعاوی مطروحه ، بعضاً در خصوص مسائل ماهوی و شکلی دعوا ، تسلّط کافی ندارند مثلاً تشخیص این که آیا موضوع به خصوصی نقض نظم عمومی کشور محلّ صدور رأی است یا خیر ، شاید برای داور و قاضی خیلی آسان نباشد . لذا باید طریقی برای اعتراض نسبت به رأی وجود داشته باشد . حال ، آیا رسیدگی ماهوی نسبت به آرای صادره از سوی دیوان داوری و دادگاه ملّی ، امکان پذیر است ؟ موضع داوری های ملّی و بین المللی در خصوص شکایت از رأی داور چیست ؟ آیا امکان گسترش موارد شکایت از رأی دادگاه در حقوق ملّی وجود دارد ؟

مبحث نخست : اعتراض به رأی نزد دیوان داوری و دادگاه

با توجّه به تخصّص داور(ان) و قاضی دادگاه ملّی در رسیدگی و صدور رأی ، چه بسا رأی صادره دچار اشتباهات شکلی شده و الفاظی در رأی به کار رود که از نظر نوشتاری نادرست باشد . علاوه بر آن ممکن است رأی صادره دچار ابهام یا اجمال بوده به نحوی که نتیجه مطلوب از رسیدگی حاصل نگردد یا بخشی از خواسته مورد رسیدگی و صدور رأی قرار نگرفته باشد ، در کلیّه این موارد طرفین دعوا ، حقّ اعتراض به رأی را خواهند داشت . همچنین اعاده دادرسی نسبت به رأی ، یکی از طرق دیگر اعتراض به رأی داور نزد دیوان داوری است که در هیچ یک از مواد قانونی و اسناد داوری بدان تصریح نشده است .

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار نخست : اصلاح ، تفسیر ، تکمیل رأی

هنگام صدور رأی توسّط دیوان داوری ، تصمیم داور ممکن است ، دچار چالش های مختلفی مثل اشتباهات انشایی « نوشتاری » در متن رأی گردد که در این صورت باید رأی اصلاحی صادر شود . مقصود از اشتباهات انشایی در این موارد ، اشتباهات شکلی می باشد که با ماهیّت رأی و هویّت طرفین در ارتباط نیست . در ق.آ.د.م تنها ماده ۴۸۷ بدون ذکر امکان صدور رأی تفسیری و تکمیلی توسّط داور در داوری ملّی ، به تصحیح رأی داور اشاره نموده[۱] و علاوه بر آن تصحیح رأی موضوع این ماده ، بایستی مطابق با ماده ۳۰۹ ق.آ.د.م در خصوص تصحیح رأی دادگاه انجام پذیرد .[۲]  بر شیوه ی نگارش ماده ۴۸۷ ق.آ.د.م ایراد وارد است . همان گونه که ملاحظه می شود قانونگذار تکلیف داور را به تصحیح رأی محدود به پایان مهلت اعتراض نموده و ظاهر حکم این است که داور پس از پایان این مهلت یعنی بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی ، تکلیفی ندارد که سهو قلم موجود در رأی را تصحیح نماید و چنین حکمی قابل انتقاد است . زیرا تصحیح اشتباه در رأی دادگاه ، مقیّد به مهلت نیست علّت آن هم روشن است زیرا قاعدتاً ، اشتباه همیشه قابل رجوع است و وقتی که قانونگذار مصادیق اشتباه را همان می داند که در رأی دادگاه هم ممکن است پیش آید و داوران قید و بند آیین دادرسی را ندارند چه منطقی ایجاب می کند که مهلت تصحیح اشتباه را محدود کنیم . به خصوص اگر کسی هم نسبت به رأی داور دعوای بطلان مطرح نکند ، معلوم نیست قانونگذار با چه حکمتی راه را برای تصحیح اشتباهات نوشتاری بسته است . این ایراد در ق.ق وجود نداشت زیرا در هر صورت مرجعی برای تصحیح رأی تعیین شده بود . در ماده ۶۶۴ ق.ق مقرّر شده بود ، « تصحیح حکم قبل از انقضاء مهلت داوری با داور و بعد از انقضاء مدّت با دادگاه صلاحیّت دار است . » اما در حال حاضر ق.ج تعیین ننمود که ، اگر در رأی داوری اشتباه وجود داشته باشد و مهلت داوری و مهلت دعوای بطلان سپری شده باشد و طرفین نسبت به رأی معترض نشده باشند آیا اشتباه قابل تصحیح است یا خیر و اگر قابل تصحیح باشد ، تصحیح رأی بر عهده کدام مرجع است ؟
پایان نامه

اداره حقوقی قوّه قضاییّه نیز در نظریّه شماره۷/۵۶۳۳ – ۰۷/۰۹/۱۳۸۰ منظور از اشتباه قاضی در صدور رأی قضایی را چنین توصیف نمود ، « منظور از اشتباه قاضی در صدور رأی هرگونه حکم غیرصحیح و مغایر با ضوابط قانونی است و لذا منحصر به اشتباه در محاسبه و امثال آن نیست و هرگاه مورد مطروحه از موارد مذکور درماده ۳۰۹ ق.آ.د.م باشد در این صورت موضوع از مصادیق تصحیح رأی محسوب و ذی نفع یا قاضی مجری حکم باید مراتب را جهت تصحیح رأی به قاضی صادرکننده حکم اعلام دارد و در غیر موارد مذکور در ماده ۳۰۹ مورد از مصادیق ماده ۳۲۶ قانون مورد بحث در امور حقوقی یا ماده ۲۳۵ ق . آ . د . ک . ۱۳۷۸ در دعاوی جزایی می باشد . »[۳]

بند ۱ ماده ۳۲ ق.د.ت.ب[۴] و بند های ۱ و ۲ ماده ۳۳ ق.ن.د.آ ، با پذیرش اصلاح رأی توسّط دیوان داوری مقرّر داشتند ، چنانچه داور ، خود پی به اشتباه در رأی ببرد می تواند موارد اشتباه را اصلاح کند ، هر یک  از طرفین داوری نیز می توانند ظرف ۳۰ روز از تاریخ ابلاغ رأی ، تقاضای تصحیح رأی از داور بنمایند . بنابراین توافق اصحاب دعوا در این نوع از اعتراض به رأی داور لازم نبوده و هر یک از طرفین منفرداً ، حقّ تقاضای اصلاح رأی خواهد داشت . این رویّه در بندهای ۱ و ۲ ماده ۲۹ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز پیش بینی شده و مطابق قسمت دوّم بند ۱ ماده ۲۹ ، رأی اصلاحی باید ظرف ۳۰ روز از تاریخ صدور ، جهت تصویب به دیوان ارائه شود . اما در داوری های اتاق بازرگانی ایران ، مطابق ماده ۵۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، رأی اصلاحی صادره ، قبل از امضای داور(ان) ، باید به تأیید دیوان داوری برسد .

همان گونه که گفته شد در ق.ج به امکان صدور رأی تفسیری در رسیدگی های داوری و دادرسی قضایی تصریح نشده است . و تنها ماده ۲۷ ق.ا.ا.م مقرّر نمود ، « اختلافات راجع به مفادّ حکم ، همچنین اختلافات مربوط به اجرای احکام که از اجمال یا ابهام حکم یا محکوم به حادث شود ، در دادگاهی که حکم را صادر کرده رسیدگی می شود . » که این ماده مرتبط با عملیّات اجرایی بوده و به معنای تفسیر به معنای اخص نیست . اما بند ۱ ماده ۳۲ ق.د.ت.ب و ماده ۵۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، صدور رأی تفسیری را در صورت ابهام یا اجمال رأی به درخواست هر یک از طرفین یا رأساً توسّط داور پیش بینی نموده است .[۵] در ق.ن.د.آ و کنوانسیون ایکسید ، فقط طرفین دعوا حقّ درخواست تفسیر رأی را داشته و داور ، رأساً حقّ تفسیر رأی ندارد .[۶]  بنابراین مقایسه ی ماده ۳۲ ق.د.ت.ب و ماده ۵۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران با ماده ۳۳ ق.ن.د.آ و بند ۱ ماده ۵۰ کنوانسیون ایکسید نشان می دهد که ق.د.ت.ب برخلاف رویّه موجود ، حقّ تفسیر رأی برای داور قائل شده است . ضمن آن که در این مورد تقاضای یکی از طرفین را کافی دانسته و توافق آن ها را لازم ندانسته است .

در این خصوص ترتیب مقرّر در باب اصلاح رأی موجّه به نظر می رسد یعنی معقول است که در اشتباه هایی از این دست ، داور رأساً یا به تقاضای یکی از طرفین رأی را اصلاح کند . ولی تفسیر رأی توسّط داور در مواردی که طرفین   احساس نیاز به تفسیر نمی کنند و متقاضی آن نیستند ، موجّه نیست ، خصوصاً که ممکن است خود تفسیر منشاء اختلاف شود . به علاوه  این گونه مداخلات در رأی ، پس از صدور رأی با قاعده فراغ داور منافات دارد .

در مورد عدم لزوم توافق طرفین باید گفت که تالی فاسد پذیرش امکان تفسیر در این خصوص ، زیاده خواهی ذی نفع است و محکوم له می تواند با توسّل به تفسیر رأی ، تلاش کند هر چه بیشتر حقّ طرف مقابل را محدود و مضیّق سازد و بدین ترتیب طرف متضرّر ، وادار به تجدیدنظرخواهی شود . لذا از آنجایی که تفسیر رأی در نظام قضایی امری اجتناب ناپذیر است و به منظور پرهیز از اقامه دعاوی بعدی لازم می نماید ، شایسته است مواردی برای تفسیر رأی پیش بینی شده یا توافق اصحاب دعوا با یکدیگر جهت تقاضای صدور رأی تفسیری ، الزامی دانسته شود .

علاوه بر اصلاح و تفسیر رأی در دیوان داوری ، محتمل است در جریان صدور رأی بخشی از خواسته دعوا از قلم افتاده باشد و رأی صادره مشتمل بر قسمتی از موضوع نباشد . در این صورت ذی نفع می تواند تقاضای صدور رأی تکمیلی از دیوان بنماید . در ق.آ.د.م ، امکان درخواست صدور رأی تکمیلی از سوی طرفین دعوا از آرای داوری و آرای قضایی پیش بینی نشده است که این امر خود نقص قانون در موضوع است . بند ۲ ماده ۳۲ ق.د.ت.ب[۷]، ماده ۵۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران و بند ۳ ماده ۳۳ ق.ن.د.آ به توافق طرفین بر ارجاع رأی داور به دیوان داوری جهت صدور رأی تکمیلی تصریح دارند .

با مقایسه بندهای ۱ و ۲  ماده ۳۲ ق.د.ت.ب با قانون نمونه ، شیوه قانونگذار در متن ماده جهت صدور رأی غیرموجّه می نماید ، نخست این که قانونگذار در بند ۱ ماده ۳۲ بر خلاف بند ۴ ماده ۳۳ ق.ن.د.آ ، به داور جهت صدور رأی اصلاحی و تفسیری ، اجازه تمدید مهلت لازم برای صدور رأی نداده است ، اما در بند ۲ ماده ۳۲ داور مکلّف است ظرف ۶۰ روز رأی تکمیلی صادر و در صورت لزوم می تواند مهلت مزبور را تمدید کند . دوّم این که مواعد مندرج در ماده ۳۲ ق.د.ت.ب برای صدور رأی اصلاحی و تفسیری ۳۰ روز و برای رأی تکمیلی ۶۰ روز می باشد در صورتی که این موضوع ترجیح بلامرجّح است . علاوه بر این ، مطابق بند ۲ ماده ۳۲ هر یک از طرفین می تواند به تنهایی تقاضای صدور رأی تکمیلی کند ، در حالی که بند ۳ ماده ۳۳ ق.ن.د.آ ، توافق طرفین دعوا را جهت درخواست صدور رأی تکمیلی لازم دانسته است و با توجّه به تسرّی اصل حاکمیّت اراده در داوری تجاری بین المللی ، این موضوع با منطق حقوقی نیز سازگارتر است .

 

 

 

گفتار دوّم : اعاده دادرسی

در حقوق ملّی ، هیچ یک از مواد ق.آ.د.م به قابلیّت اعاده دادرسی رأی داور تصریح ندارد اما از روح مواد این قانون ، قابلیّت رسیدگی مجدّد موضوع رأی قابل استنباط است . با مقایسه بندهای ۵ و۶ ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م با بند ۱ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م در مواردی نظیر جعلیّت ، حیله و تقلّب و کتمان اسناد که از جمله جهات اعاده دادرسی ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م در خصوص آرای صادره از مراجع قضایی می­باشد و مبیّن موجّه بودن خواسته مدّعی اعاده دادرسی است و اگر این موارد در رأی داور مؤثّر بوده و حقّی از محکوم­علیه داوری تضییع شده باشد طبیعی است که می­بایست به نحوی از انحاء به موارد مذکور رسیدگی شود . اما در اینجا تعارض بین قوانین داوری و اعاده دادرسی بروز می­ کند و آن ، ابتدا مهلت اعاده دادرسی نسبت به موارد سه گانه جعلیّت ، حیله و تقلّب و وصول نوشتجات مکتوم می­باشد که این موضوع با مدّت زمان بیست روزه مقرّر در ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م متعارض است . با توجّه به این که موارد یاد شده در مخالفت با قوانین موجد حق « بند ۱ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م » می باشد تردیدی وجود ندارد ، بنابراین درخواست کننده ابطال رأی داور با استناد به هر یک از موارد سه گانه جعلیّت ، حیله و تقلّب ، کتمان اسناد و تحت عنوان کلّی مخالفت با قوانین موجد حق می ­تواند از دادگاه صالح تقاضای ابطال رأی داور را بنماید ولی فاصله زمانی بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور و طبیعت موارد جعل ، حیله و تقلّب و کتمان اسناد با یکدیگر قابل جمع نیست ، زیرا احتمال دارد بعد از گذشت یکسال از ابلاغ رأی داور ، مجعولیّت سند مورد استناد رأی داور در دادگاه صالح ثابث شود یا دو سال بعد از ابلاغ رأی داور اسناد مکتوم ابراز گردد .  در این صورت چگونه می­توان از تضییع حقوق محکوم­علیه رأی داوری بالحاظ ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م جلوگیری نمود . در نگاه نخست شاید به نظر آید با توجّه به سکوت قانونگذار در مقام بیان قبول اعاده دادرسی ، بعد از گذشت مدّت بیست روز از ابلاغ رأی داور ، درخواست مزبور وجاهت قانونی ندارد ، ولیکن باید پذیرفت با توجّه به صراحت مندرج در صدر ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م که مقرّر داشت ، « رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیّت اجرایی ندارد : ۱- رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد . » فلذا در صورت احراز مواردی که مخالفت و تعارض با قواعد آمره و نظم عمومی داشته باشد که از جمله آن مقرّرات مندرج در بند ۱ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م می­باشد ، علی رغم انقضای مهلت مقرّر در ماده ۴۹۲ ق.آ.د.م ، ابطال رأی داوری از طریق اعاده دادرسی در ارتباط با موارد فوق­الذکر دارای وجاهت قانونی است و تاریخ تقدیم دادخواست ابطال رأی داور بر مبنای قواعد مندرج در مواد ۴۲۹ و ۴۳۰ ق.آ.د.م قابل محاسبه خواهد بود .

با این وجود در کتاب مجموعه نشست­های قضایی[۸] در پاسخ به این سؤال که ، « در قراردادی ذکر شده که در صورت وقوع اختلاف ، حلّ اختلاف از طریق داور مرضی­الطرفینی صورت گیرد ، داور مبادرت به صدور رأی می­ کند و از طریق دادگاه دستور اجرا صادر شده و رأی داور اجرا می­شود . پس از اجرا مدرکی کشف می­شود که محکوم­له استحقاق مبلغ را نداشته « مثلاً مدرکی کشف می­شود که دلالت بر جعلی بودن سند دارد و یا … » برای محکوم­علیه وجه را پرداخته یا رأی داوری را اجرا نموده است ، چه اقدام حقوقی متصوّر است ؟ در صورتی که ارجاع به داوری از سوی دادگاه بوده و رأی داور پس از صدور با دستور دادگاه اجرا شود تغییری در پاسخ ایجاد می­شود ؟

در پاسخ عنوان شد ، « فقط از طریق اعمال ماده ۲ قانون اختیارات و وظایف رئیس قوّه قضاییّه رسیدگی مجدّد ممکن است . هر دو فرض موضوع سؤال یکی است . اگر دو طرف دعوا در داوری حضور داشتند دیگر راهی برای اعتراض بعد از قطعیّت باقی نمی­ماند از طرف دیگر نظر داوری ، حکم نیست تا قابلیّت اعاده دادرسی یا طرح در شعبه تشخیص را داشته باشد . »

در ق.د.ت.ب نیز ، در خصوص تسرّی شیوه اعاده دادرسی به رأی داور در داوری های تجاری بین المللی ، تصریح نشده و تنها ماده ۳۳ این قانون موارد درخواست ابطال رأی داور را احصاء نموده است . اما با کمی تأمّل در بند ۲ ماده ۳۳ این قانون ، رگه هایی از پذیرش اعاده دادرسی در آرای صادره از داوری های بین المللی مشمول این قانون ، ملاحظه می شود . بند ۲ ماده ۳۳ مقرّر داشته ، « در خصوص موارد مندرج در بندهای (ح) و (ط) این ماده، طرفی که از سند مجعول یا مکتوم متضرّر شده است ، می تواند پیش از آن که درخواست ابطال رأی داوری را به عمل آورد ، از داور تقاضای رسیدگی مجدّد نماید ، مگر در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »[۹]در واقع قانونگذار در بند ۱ ماده ۳۳ درخواست ابطال رأی داور و در بند ۲ ماده ۳۳ امکان اعاده دادرسی در مورد قسمت ح و ط از بند ۱ همین ماده را جهت جلوگیری از تضییع حقوق معترض در موارد احتمالی ، به رسمیّت شناخت . اما پذیرش اعاده دادرسی در این موارد فرع بر وجود شرایط خاصّی است . نخست این که بند ۶ ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم ، جعلی بودن آن ها ثابت شده باشد . » اما قسمت ح بند ۱ ماده ۳۳ اشعار داشته ، « رأی داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد . » ، علاوه بر این بند که منطبق با ق.آ.د.م است ،  بند ۲ ماده ۳۳ متضرّر شدن هر یک از طرفین را سبب درخواست رسیدگی مجدّد اعلام کرده است که در ق.آ.د.م ، چنین تصریحی وجود ندارد . دوّم این که در بند ۷ ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م ، فقط اثبات مکتوم بودن اسناد و مدارک در جریان رسیدگی ، سبب ایجاد حقّ اعاده دادرسی می شود ولیکن مطابق قسمت ط بند ۱ ماده ۳۳ ، باید ثابت شود اسناد و مدارکی که دلیل حقّانیّت معترض بوده ، توسّط طرف مقابل مکتوم مانده یا سبب کتمان آن فراهم شده باشد .[۱۰] در واقع در این موارد ، مقنّن ، عدم توجّه به ادلّه ابرازی از سوی طرفین را سبب اعاده دادرسی نسبت به رأی داور اعلام داشته است . اما در خصوص رأی قضایی ، ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م موارد اعاده دادرسی در حقوق ملّی را در ۷ مورد احصاء نموده ،[۱۱] که امکان شکایت از رأی در این موارد ، از تضییع حقوق محکوم علیه حکم قضایی تا حدّ ممکن خواهد کاست .

در بیشتر اسناد داوری بین المللی ، رأی داور اعم از این که در داوری های موردی و سازمانی صادر شده باشد ، نهایی و غیرقابل اعتراض است مگر در موارد خاص[۱۲] . اما از ماده ۵۱ مقرّرات داوری کنوانسیون ایکسید ، اعاده دادرسی نسبت به آرای صادره از این دیوان ، استنباط می شود . بند ۱ ماده ۵۱ این کنوانسیون مقرّر داشته ، « هر یک از طرفین می توانند ضمن درخواست کتبی به دبیرکل ، خواستار تجدید رسیدگی در رأی شوند . در این صورت درخواست مزبور باید به علّت کشف حقایقی باشد که در رأی ، اثر قطعی داشته و قبل از صدور رأی از نظر دیوان یا خواهان فعلی مخفی مانده باشد . با این حال باید توجّه داشت که عدم اطّلاع خواهان از این حقایق نباید ناشی از اهمال وی باشد . » و مطابق بند ۲ ماده ۵۱ ، « درخواست باید ظرف ۹۰ روز از زمان کشف آن حقایق و در هر صورت ظرف سه سال از تاریخ صدور رأی انجام پذیرد . » و در نهایت بند ۳ ماده ۵۱ در این مورد مقرّر نموده ، « دیوان صادر کننده رأی حتّی الامکان به درخواست رسیدگی کرده و در صورت عدم تشکیل دیوان اولیّه ، دیوان جدیدی طبق مقرّرات قسمت دو این بخش ، برای این منظور تشکیل خواهد شد . » بنابراین اعاده دادرسی از آرای صادره از دیوان داوری ایکسید به جهت کشف واقعیات مکتوم در زمان رسیدگی و صدور رأی ، مطابق مقرّرات این کنوانسیون پذیرفته شده است .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوّم : اعتراض به رأی نزد مراجع قضایی

رأی داور و دادگاه ، قطعی و برای طرفین نزاع الزام آور است اما از هر گونه لغزش مبرّا نبوده و به دلایل متعدّدی ممکن است از سوی طرفین دعوا یا شخص ثالث مورد انتقاد قرار گیرد . از این رو در حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی ، جهاتی برای اعتراض نسبت به رأی نخستین در مراجع قضایی پیش بینی شده که با تأکید بر اعتراض به رأی داور ، مصادیق آن بررسی و تحلیل می گردد .

گفتار نخست : اعتراض شخص ثالث

به موجب ماده ۴۱۷ ق.آ.د.م هر گاه رأی صادره به حقوق شخص ثالث خللی وارد آورد و آن شخص یا نماینده او در دادرسی که منتهی به رأی قطعی گردیده به عنوان اصحاب دعوا دخالت نداشته باشد حق دارد نسبت به آن اعتراض نماید و به موجب ماده  ۴۱۸ همان قانون شخص ثالث حق دارد به هرگونه رأی صادره … و نسبت به حکم داور نیز اعتراض نماید . ماده ۴۹۵ قانون مزبور نیز تصریح دارد ، « رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنها معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر ثأثیری نخواهد داشت . »

اعتراض شخص ثالث نسبت به رأی داور ممکن است تحت عنوان اعتراض ثالث اصلی باشد و یا طاری ، اعتراض ثالث اصلی نسبت به رأی داور به استناد قواعد مندرج در مواد ۴۲۰ و ۴۹۰ ق.آ.د.م حسب مورد در صلاحیّت دادگاهی است که دعوا را به داوری ارجاع نموده و یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد .[۱۳] ولیکن اعتراض ثالث طاری به استناد ماده ۴۲۱ ق.آ.د.م باید در دادگاهی مطرح شود که رأی داوری به عنوان دلیل علیه ثالث مورد استناد قرار گرفته است و به استناد ماده ۴۲۵ ق.آ.د.م در صورتی که اعتراض ثالث به رأی داور وارد تشخیص داده شود موجب می­شود که فقط آن قسمت از رأی که مورد اعتراض قرار گرفته و به حقوق شخص ثالث خلل وارد کرده است نقض و ابطال گردد .

اعضای کمیسیون معاونت آموزش دادگستری استان تهران[۱۴] در پاسخ به سؤال این که رسیدگی به اعتراض ثالث نسبت به رأی داور با کدام مرجع « دادگاه یا داور » است ؟ قریب به اتفاق اعضای کمیسیون در جلسه مورّخه ۱۶/۱۲/۸۶ اعلام داشته اند ، « به موجب ماده ۴۹۵ ق.آ.د.م رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و  شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تأثیری نخواهد داشت . حال اگر شخص ثالثی مدّعی شود که رأی داور به حقوق او خلل ایجاد کرده ، می ­تواند نسبت به آن اعتراض کند . اعتراض به رأی داوری بایست در دادگاه عمومی- حقوقی مطرح گردد زیرا که دادگاه ، محلّ رسیدگی به اختلاف است . »

بنابراین اگر شعبه دادگاهی ، موضوع را به داوری ارجاع کرده باشد رسیدگی به اعتراض ثالث با همان شعبه خواهد بود در غیر این صورت با ارجاع موضوع به یکی از شعب دادگاه عمومی- حقوقی صالح ، به اعتراض فوق رسیدگی خواهد شد .

ق.د.ت.ب در خصوص پذیرش اعتراض شخص ثالث تصریح ندارد و تنها ماده ۲۶ این قانون ورود شخص ثالث را با دو شرط پذیرفته است .[۱۵] نخست این که ثالث موافقتنامه داوری را بپذیرد ، دوّم این که طرفین دعوا ، ورود ثالث را اجازه دهند . در صورت عدم ورود شخص ثالث در رسیدگی داوری که منجر به صدور رأی به ضرر او شده باشد ، برای جلوگیری از تضییع حقوق ثالث ، ثالث می تواند به رأی اعتراض نماید و دادگاه نیز حقّ اعتراض را از باب ذی نفع بودن ثالث می پذیرد . در نتیجه اعتراض شخص ثالث در قالب تجدیدنظرخواهی مطرح و مطابق مواد ۳۳ و ۳۴ ق.د.ت.ب بدان رسیدگی می شود .

گفتار دوّم : تجدیدنظرخواهی

تجدیدنظرخواهی معمول ترین شیوه اعتراض به رأی دادگاه است . ماده ۳۳۰ ق.آ.د.م مقرّر داشته ، « آرای دادگاه های عمومی و انقلاب در امور حقوقی قطعی است ، مگر در مواردی که طبق قانون قابل درخواست تجدیدنظر باشد . » از این ماده برداشت می­شود که اصل بر عدم قابلیّت تجدیدنظرخواهی از رأی دادگاه ملّی است . اما وقتی به موارد قابل تجدیدنظر در ماده ۳۳۱ ق.آ.د.م مراجعه می شود ملاحظه می گردد که اکثریّت آرای قضایی امکان ­تجدیدنظر دارند . قانونگذار در این ماده مقرّر نمود ، « احکام زیر قابل درخواست تجدیدنظر می ­باشد :

الف) در دعاوی مالی که خواسته یا ارزش آن از ( ۰۰۰/۰۰۰/۳ ) ریال متجاوز باشد .

ب) کلیّه احکام صادره در دعاوی غیرمالی .

ج) حکم راجع به متفرّعات دعوا در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل تجدیدنظر باشد . »

مهلت تجدیدنظر برای اشخاص مقیم ایران ۲۰ روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور ۲ ماه است . متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت قانونی به دادگاه صادر کننده رأی یا شعبه اوّل دادگاه تجدیدنظر تقدیم کند .

جهات تجدیدنظرخواهی در ماده ۳۴۸ ق.آ.د.م احصاء شد . این موارد که عبارتند از ادّعای عدم اعتبار مستندات دادگاه ، ادّعای فقدان شرایط قانونی شهادت شهود ، ادّعای عدم توجّه قاضی به دلایل ابرازی ، ادّعای عدم صلاحیّت قاضی یا دادگاه صادر کننده رأی و ادّعای مخالف بودن رأی با موازین شرعی و یا مقرّرات قانونی . اما در این خصوص که آیا امکان تجدیدنظر خواهی از آرای داوری وجود دارد یا خیر نظر قاطعی نیست و بحثی در کتب حقوقی نشده است اما به نظر می­رسد قانونگذار وقتی جهات اعتراض به رأی داور را طرح می­ کند در حقیقت ، طریقی جایگزین تجدیدنظر خواهی را برای آرای داوری پیش ­بینی کرده است .[۱۶] از این رو تنها راه اعتراض به رأی داور ، درخواست ابطال رأی داور می باشد ، که در گفتار بعد ، به تفصیل بررسی و تحلیل می گردد .

گفتار سوّم : درخواست ابطال رأی

در این گفتار ، ماهیّت ابطال و بطلان رأی داور[۱۷] ، نحوه ی اعتراض به رأی داور و مصادیق درخواست ابطال رأی با توجّه به موضع مقرّرات داوری ملّی و اسناد بین المللی بررسی شده تا فلسفه امکان درخواست ابطال رأی داور در رویّه موجود و موارد آن ، تبیین شود . همچنین ، از آنجایی که اعتراض به آرای قضایی در قالب طرق عادی و فوق العاده شکایت از آرا مطرح می باشد از ذکر آن در اینجا خودداری شده است . زیرا جدای از اعاده دادرسی ، اعتراض شخص ثالث و تجدیدنظرخواهی که مورد بررسی قرار گرفت ، سایر طرق شکایت اعم از واخواهی و فرجام خواهی از رأی داور ، در حقوق داوری ملّی و فراملّی مصداق ندارد .

بند نخست : ابطال و بطلان در رأی

اعمال حقوقی ، امور اعتباری بوده و چنانچه فاقد یک یا چند شرط ، از شرایط اساسی صحت معاملات باشد اعتبار قانونی نخواهد داشت و آثار حقوقی ، بر آن مترتب نخواهد شد . این حالت ، بطلان نامیده می شود و هر عمل حقوقی که چنین حالتی را داشته باشد باطل است .[۱۸] شرایط مقرّر برای صحت و اعتبار اعمال حقوقی ، همه ارزش یکسانی ندارند برخی از این شرایط ، از نظر اجتماعی خیلی مهم است و قانونگذار عدول از آن شرایط را به هیچ وجه مجاز نمی داند لذا چنانچه دادگاه در مورد یک عمل حقوقی خاص ، متوجّه فقدان این نوع شرایط بشود رأساً و صرف نظر از ایراد یا سکوت ذی نفع ، از ترتیب اثر دادن به چنین عمل حقوقی باطل ، خودداری می کند .

از آنجایی که دادگاه های ملّی ، در مقام رسیدگی به دعاوی در جهت احراز اموری هستند که در گذشته واقع شده و پس از کشف ماوقع طبق آن رأی صادر می کنند ، در نتیجه آرای دادگاه ها همواره و در کلیّه امور جنبه کشفی و اعلامی دارد و حقّ ایجاد عمل حقوقی ، اعم از عقد و ایقاع را ندارد ، جز در موارد کاملاً استثنایی مانند موردی که پس از احراز شرایط قانونی ، طبق رأی خود ، زوجه شخص غایب مفقود الاثر را مطلّقه می سازد « ایقاع » . در اینجا نیز احراز شرایط در حقیقت کشف ماوقع است و به موجب قانون طلاق ، از آثار شرایط محقّق شده در مفقود الاثر و شرایط مکشوف می باشد .

با توجّه به اصل فوق و اعلامی بودن آرای مراجع قضایی ، دادگاه ها هیچ گاه قراردادها و یا آرای داور را ابطال نمی کنند ، بلکه پس از احراز فقدان یکی از شرایط اساسی معاملات و یا تشخیص یکی از علل بطلان رأی داور ، آن را باطل اعلام می کنند . به عبارت دیگر بطلان قرارداد و یا بطلان رأی داور ناشی از جهات فوق است نه ناشی از اراده و یا عمل حقوقی دادگاه .

مواد ق.ج همه جا اشاره به بطلان دارد نه ابطال و از عبارت « حکم به بطلان » استفاده نموده است و تنها در ماده ۴۹۲ ق.آ.د.م اشاره به « درخواست ابطال » دارد[۱۹] که با توجّه به مواد قبل از آن ، باید عبارت مزبور را ناشی از مسامحه در تعبیر دانست و در واقع باید به جای آن عبارت « درخواست اعلام بطلان » ذکر می شد . اما اهمیّت برخی از شرایط صحت ، از لحاظ حفظ منافع شخصی طرفین عمل حقوقی است . اعمال حقوقی فاقد این گونه شرایط را ، قانونگذار فقط از جهت منافع محکوم علیه قابل ابطال می داند . لذا شخصی که از عدم صحت و بطلان آن عمل ، نفع می برد می تواند این گونه اعمال را رد نماید . بطلان این گونه اعمال حقوقی نسبی است . بنابراین بطلان عمل حقوقی دو نوع است ، نوع نخست بطلان مطلق است که عمل حقوقی از ابتدا موجودیّت قانونی پیدا نمی کند تا قابل درمان باشد . اثر مشخّصه ی بطلان مطلق این است که در همه مواقع قابل استناد است حتّی خارج از کلیّه تشریفات ، مثلاً قرارداد فرد مجنون ، قرارداد فروش مالی که خرید و فروش آن ممنوع است و اقرار به بدهی ناشی از قمار از جمله اعمال باطل مطلق است .

نوع دوّم بطلان نسبی است که عمل حقوقی به طور ناقص به وجود می آید اما این بطلان قابل اغماض است و اعلام بطلان آن به خواست و اراده شخصی که بطلان به نفع او می باشد وابسته است . می توان عمل حقوقی مصداق بطلان مطلق را باطل و مصداق بطلان نسبی را قابل ابطال نامید .[۲۰] با این حال تا زمانی که حکم به بطلان یا ابطال یک عمل حقوقی از سوی مرجع قضایی صادر نشده است آن عمل محمول بر صحت است و تفاوتی نمی کند از لحاظ ثبوتی بطلان آن نسبی یا مطلق باشد زیرا هر رأی داور که صادر می گردد به لحاظ وقوع عرفی یک ماهیّت حقوقی ، صحیح تلقّی می شود . بنابراین قرارداد داوری و رأی داور ، از اعمال حقوقی به شمار می رود ، از این رو جریان داوری برای رسیدن به رأی قابل اجرا باید تابع ضوابطی باشد و تخلّف از این ضوابط ، موجب تزلزل اعتبار رأی است یا آن را  در معرض بطلان مطلق قرار می دهد . بنابراین آرای قابل ابطال ، مادام که حکم به ابطال آن ها صادر نشده است صحیح فرض می شود و فقط در ظرف مدّت معیّنی قابل اعتراض هستند و پس از انقضای مدّت ، تزلزل اعتبار آن ها از بین می رود .

بند دوّم : نحوه اعتراض به رأی

تنها راه اعتراض نسبت به رأی داور ، درخواست ابطال آن از مرجع صالح است اما آیا تقاضای ابطال « اعتراض » به رأی داور الزاماً نیازی به تقدیم دادخواست دارد و یا صرف درخواست کافی است ؟ و کدام مرجع صالح به رسیدگی است ؟ با توجّه به این که حسب مفادّ مواد ق.ج ، هدف قانونگذار جهت تشویق و ترغیب مردم به ارجاع موضوع اختلافشان به داوری بوده و در این راستا قانونگذار تسهیلات لازم در آن خصوص برای اصحاب دعوا فراهم نموده که از جمله آن عدم لزوم قواعد دست و پا گیر آیین دادرسی است که از ابتدا « درخواست تعیین داور تا انتها ، ابطال رأی داور » را در بر می­گیرد و با توجّه به صراحت مواد ۴۹۰ و ۴۹۲ ق.آ.د.م ، صرف درخواست جهت ابطال رأی داوری کافی است و نیازی به تقدیم دادخواست نمی­باشد . چنانچه تقاضای مزبور در فرم دادخواست تکمیل گردد ، همچنان درخواست تلقّی و به هیچ وجه آثار دادخواست بر آن بار نخواهد شد . همچنین گروهی از حقوق دانان[۲۱] ، بر عدم لزوم تقدیم دادخواست و غیر مالی بودن آن تأکید نموده ­اند . علاوه بر آن ، رأی شماره ۱۲۱۱- ۲۵/۰۷/۱۳۲۶ شعبه ششم دیوان عالی کشور و رأی شماره ۱۴۹۸- ۱۷/۱۱/۱۳۳۰ آن شعبه ، تقاضای ابطال رأی داور را محتاج تقدیم دادخواست ندانسته­اند .[۲۲]

با این وجود ، رویّه قضایی تقدیم دادخواست را در این مورد الزامی می داند .[۲۳] در خصوص مرجع رسیدگی به درخواست ابطال رأی داور ،  برخی از حقوق دانان قائل به تفکیک گردیده­­اند .[۲۴] این تفکیک در قسمت بند ب ، نادرست است زیرا دادگاه تجدید نظر به هیچ موضوعی رسیدگی نخواهد کرد مگر این که دادگاه نخستین قبلاً آن موضوع را رسیدگی نموده باشد یا به موجب قانون برای رسیدگی به موضوع صلاحیّت داشته باشد .

در اسناد داوری بین المللی ، غالباً دادگاه مقرّ داوری در داوری های موردی ، صالح به رسیدگی می باشد . ق.د.ت.ب نیز در بند ۱ ماده ۶ ، دادگاه عمومی مرکز استان مقرّ داوری و در صورت عدم تعیین مقرّ داوری ، دادگاه عمومی تهران را برای رسیدگی به درخواست ابطال رأی داور صالح دانسته است . ولیکن در داوری های سازمانی ، ممکن است دیوان داوری رویّه دیگری اتّخاذ نماید .

بند سوّم : موضع حقوق ملّی و اسناد بین المللی در ابطال رأی داور

در حقوق ملّی ، قانونگذار در ق.آ.د.م تنها راه اعتراض نسبت به رأی داوری را درخواست ابطال رأی اعلام کرده است . البتّه ماده ۴۸۹ این قانون که موارد ابطال و بطلان رأی داور را بر شمرده در صدر ماده اعلام داشت ، « رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیّت اجرایی ندارد … » ولیکن در ادامه از موارد ابطال نیز چند مورد را ذکر کرده است . لذا در تدوین ماده دقّت چندانی اعمال نشده است .

قانونگذار در ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م اعلام بطلان رأی را منوط به اعتراض یکی از طرفین به رأی داوری ، ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ نموده است و چنانچه در این مدّت به رأی اعتراض نشود دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلّف است به درخواست طرف ذی نفع ، بر طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند . به عبارت دیگر ظاهراً با تعیین موعد بیست روزه برای اعتراض به رأی داوری ، دادگاه فقط به درخواست ذی نفع می تواند بطلان رأی را مورد رسیدگی قرار دهد و خود رأساً حقّ چنین اظهار نظری ندارد . اما این برداشت از نظر حقوقی معتبر بوده و در صورت وجود مبانی بطلان و عدم اعتراض در مهلت مقرّر ، رأی داوری باطل بوده و قابلیّت اجرایی ندارد .[۲۵]

باید توجّه کرد همه ی جهات بطلان رأی داوری که در ماده ۴۸۹ ق.آ.دم آمده است و همه ی قوانین موجد حق اعم از آمره و تفسیری که ممکن است رأی داوری مخالف آن ها باشد از اهمیّت متفاوتی برخوردار بوده و نباید همه این جهات ، یکسان قلمداد شوند . به عبارت دیگر در مقایسه ماده ۴۸۹ با ۴۹۰ ق.آ.د.م ، این که در صدر ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م عنوان گردید رأی داوری در موارد ذیل باطل و قابلیّت اجرایی ندارد ولیکن در ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م عنوان شده در ماده فوق هر یک  از طرفین می­توانند ظرف بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری نموده یا دادگاه ذی صلاح حکم به بطلان رأی داور را بخواهد ، از این رو باید در نظر داشت در خصوص ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م برخی از موارد مندرج در آن ماده که جزء قواعد آمره بوده باشد نظیر بند های ۱، ۵ ، ۶ و ۷ ، دادگاه بدون درخواست ذی نفع نیز می تواند رأساً قرار ردّ درخواست ابلاغ و اجرای رأی داور را صادر نماید .[۲۶] ولیکن در مواردی نظیر بند ۴ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م « انقضای مدّت داوری » تا زمانی که ذی نفع تقاضای بطلان رأی داور را ننموده باشد دادگاه نمی­تواند رأساً از ابلاغ و یا اجرای رأی داور امتناع نماید . همچنین در صورتی که طرفین حقّ اعتراض به رأی داوری را از خود سلب نموده باشند ، چنانچه رأی داور(ان) مشمول یکی از موارد مندرج در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م باشد به استناد ماده ۴۹۰ همین قانون ، ذی نفع می ­تواند نسبت به آن اعتراض نماید .

مواد ۳۳ و ۳۴ ق.د.ت.ب جهات نادرستی رأی داور را بیان و تنها راه اعتراض نسبت بدان را درخواست ابطال اعلام کرده است . کنوانسیون نیویورک در بند ۵ ماده (۱)۵ از جمله دلایل امتناع از شناسایی و اجرای را بدین صورت بیان می کند ، « رأی هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده یا این که به وسیله مرجع صالح کشوری که رأی در قلمرو آن یا حسب قوانین آن صادر شده ابطال یا معلّق شده باشد . » . همچنین ماده ۳۴ قانون نمونه در این مورد مقرّر داشته ، « مراجعه به هر دادگاهی برای اعتراض به رأی صرفاً به صورت درخواست ابطال آن ، مطابق بندهای ۲ و ۳ ممکن است . » و هفت مورد از جهات اعتراض به رأی داور در این قانون همان است که در کنوانسیون نیویورک از موارد عدم شناسایی و اجرای رأی تعیین شده است . ماده ۵۲ کنوانسیون ایکسید نیز پژوهش در دیوان داوری بالاتر را پیش بینی کرده و مقرّر نمود ، « هر یک از طرفین می تواند با یک درخواست کتبی که به دبیرکل ارسال می شود به موجب یک یا چند دلیل زیر ، درخواست ابطال رأی را بکند … » . با توجّه به مراتب فوق ، جهات اعتراض به رأی داور در دو دسته تفکیک و تحلیل می گردد :

الف ) جهات عام یا مشترک ابطال            ب ) جهات خاصّ ابطال

الف : جهات عام یا مشترک ابطال

در خصوص آرای صادره از دیوان داوری بایستی شرایط صدور رأی رعایت گردد . در غیر این صورت رأی صادره متزلزل بوده و با اعتراض یکی از طرفین یا درخواست ابطال رأی ، و اثبات یکی از جهات نقض رأی ، رأی صادره فاقد اعتبار خواهد بود . از این رو با مطالعه و تدقیق در نظام حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی ، می توان تعدادی از جهات ابطال رأی را به عنوان مصادیق مشترک درخواست ابطال رأی داور به شمار آورد ، زیرا از روح کلیّه قوانین و اسناد قابل استنباط هستند . بنابراین با تشریح این موارد و مقایسه آن ها با یکدیگر ، سعی خواهد شد کاستی ها و نقایص موجود بیان و بررسی گردد .

 

۱ – عدم اهلیّت

در فرآیند رسیدگی داوری اصل بر حاکمیّت اراده طرفین است از این رو اهلیّت اشخاص نقش اساسی ایفا می نماید زیرا بلوغ ، عقل و رشد شروط لازم جهت استیفای حقوق می باشد .[۲۷] در قانون ملّی ، قانونگذار در مواد ۶ ، ۷ و ۹۶۲ ق.م در خصوص اهلیّت افراد خارجی و ایرانیان مقیم داخل و خارج از کشور تعیین تکلیف نموده و در بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب ، عدم اهلیّت یکی از طرفین رأی داوری ، از موجبات درخواست ابطال رأی داور تعیین شده است بدون این که با توجّه به جایگاه وضع این بند ، قانون مناسب جهت سنجش اهلیّت را مشخّص کند . بند ۱ ماده ( ۲ ) ۳۴ قانون نمونه نیز یکی از اسباب درخواست ابطال رأی داور ، عدم اهلیّت یکی از طرفین می باشد اما مشابه ق.د.ت.ب ، تکلیف قانون صالح یعنی قانونی که اهلیّت اشخاص باید بر اساس آن سنجیده شود مشخّص نیست . همچنین بند ۱ ماده (۱) ۵ کنوانسیون نیویورک مقرّر داشت ، « اهلیّت طرفین ، بر اساس قانون قابل اعمال بر طرف قرارداد » سنجیده می شود ولیکن قانون مناسب را تعیین ننمود . به عبارتی ابهام هم چنان باقی است چراکه ارجاع به قانون ملّی خاصّی در این مورد پیش بینی نشده است .

در صورت نبود قانون مناسب در چنین مواردی ، قانون حاکم بر رسیدگی در دادگاه مقرّ داوری اعمال خواهد شد زیرا طرفین ، مرجع رسیدگی به داوری را با توافق یکدیگر برگزیده و قانون حاکم بر داوری نیز منتخب آنان می باشد لذا در صورت سکوت قانون حاکم بر داوری در خصوص سنجش اهلیّت طرفین ، بایستی قانون مقرّ داوری را معتبر دانست ، زیرا این قانون به طور ضمنی مورد تأیید اصحاب دعوا می باشد و این موضوع از ملاک ماده ۶ ق.د.ت.ب نیز استنباط می شود .

در تشخیص اهلیّت طرفین باید توجّه نمود که اهلیّت اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی و حقوق عمومی از اهلیّت اشخاص حقیقی متمایز می باشد . در مورد اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی ، نماینده یا مدیر شخص حقوقی ، بایستی علاوه بر اهلیّت ، اختیار ، یعنی توانایی ارجاع اختلافات به داوری را بر اساس سند تشکیل شخص حقوقی یا اساسنامه داشته باشد و در خصوص اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی در حقوق ملّی ، مطابق اصل ۱۳۹ ق.ا ، دعاوی دولتی قابل ارجاع به داوری نیست و دولت اختیار ارجاع ندارد ، در غیر این صورت به واسطه عدم تکوین اراده کامل در تنظیم قرارداد داوری یا شرط داوری ، قرارداد داوری و به طریق اولی رأی داور ، غیرنافذ و تکامل آن منوط به تنفیذ و اجازه مجلس خواهد بود . دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۱۵۰۰۷۲۰ مورّخ ۲۰/۰۶/۱۳۹۱ شعبه ۱۵ دادگاه  تجدید نظر استان تهران نیز ، داوری در موضوع اموال دولتی ، بدون رعایت تشریفات اصل ۱۳۹ ق.ا و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م را ، از موجبات ابطال رأی داور دانسته است .[۲۸]

 

[۱]- ماده ۴۸۷ ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « تصحیح رای داوری در حدود ماده ( ۳۰۹ ) این قانون قبل از انقضای مدّت داوری رأساً با داور یا داوران است و پس از انقضای آن تا پایان مهلت اعتراض به رأی داور ، به درخواست طرفین یا یکی از آنان با داور یا داوران صادر کننده رأی خواهد بود . داور یا داوران مکلّفند ظرف بیست روز از تاریخ تقاضای تصحیح رأی اتّخاذ تصمیم نمایند . رأی تصحیحی به طرفین ابلاغ خواهد شد . در این صورت رسیدگی به اعتراض در دادگاه تا اتّخاذ تصمیم داور یا انقضای مدّت یاد شده متوقّف می ماند . »

[۲]- ماده ۳۰۹ ق.آ.د.م در خصوص تصحیح رأی دادگاه اشعار داشت ، « هرگاه در تنظیم و نوشتن رأی دادگاه سهو قلم رخ دهد مثل از قلم افتادن کلمه ای یا زیاد شدن آن و یا اشتباهی در محاسبه صورت گرفته باشد تا وقتی که از آن درخواست تجدیدنظر نشده ، دادگاه رأساً یا به درخواست ذی نفع ، رأی را تصحیح می نماید . رأی تصحیحی به طرفین ابلاغ خواهد شد . تسلیم رونوشت رأی اصلی بدون رونوشت رأی تصحیحی ممنوع است . حکم دادگاه در قسمتی که مورد اشتباه نبوده در صورت قطعیّت اجرا خواهد شد .

تبصره ۱- در مواردی که اصل حکم یا قرار دادگاه قابل واخواهی یا تجدیدنظر یا فرجام است تصحیح آن نیز در مدّت قانونی قابل واخواهی یا تجدیدنظر یا فرجام خواهد بود .

تبصره ۲- چنانچه رأی مورد تصحیح به واسطه واخواهی یا تجدیدنظر یا فرجام نقض گردد رأی تصحیحی نیز از اعتبار خواهد افتاد . »

[۳]- مطابق ماده ۳۹ الحاقیِ ، مصوّبِ ۲۸/۰۷/۱۳۸۱ به ق.ت.د.ع.ا مصوّب ۱۵/۰۴/۱۳۷۳ ، مواد ۳۲۶ ، ۴۱۱ و ۴۱۲ ق.آ.د.م حذف شده اند .

[۴]- بند ۱ ماده ۳۲ ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « ۱- داور می تواند بنا به تقاضای هر یک از طرفین یا رأساً هرگونه اشتباه در محاسبه ، نگارش و یا اشتباهات مشابه در رأی را اصلاح … »

[۵]- «  داور می تواند بنا به تقاضای هر یک از طرفین یا رأساً هرگونه اشتباه در محاسبه ، نگارش و یا اشتباهات مشابه در رأی را اصلاح و یا از آن رفع ابهام کند … »

[۶]- بند ۱ ماده ۳۳ ق.ن.د.آ و بند ۱ ماده ۵۰ کنوانسیون ایکسید

[۷]- مطابق بند ۲ ماده ۳۲ ق.د.ت.ب ، « هر کدام از طرفین می تواند ضمن ارسال اخطاریّه برای طرف دیگر ، ظرف سی (۳۰ ) روز از تاریخ دریافت رأی ، از داور تقاضا کند نسبت به ادّعاهایی که اقامه کرده ، ولی در رأی مسکوت مانده است رأی تکمیلی صادر کند . داور چنانچه این درخواست را موجّه تشخیص دهد ، ظرف شصت (۶۰ ) روز نسبت به صدور رأی تکمیلی اقدام می کند . داور می تواند در صورت لزوم مهلت مزبور را تمدید کند . »

[۸]- معاونت آموزش قوه قضاییّه ، ( ۱۳۸۷ ) ، مجموعه نشست­های قضایی ، مسائل آیین دادرسی مدنی ، جلد پنجم ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر قضا ، صص۲۸۷ الی ۲۸۹

[۹]- به موجب قسمت ح و ط از بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب مقرّر شده است ، « ح ـ رأی داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد . ط ـ پس از صدور رأی داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیّت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آن ها شده است . »

۲- البتّه تفاوت اعاده دادرسی در این قسمت این است که مقنّن در مکتوم کردن سند ، دخالت طرف مقابل اعاده را ، در کتمان به لحاظ الهام قانونگذار از قانون سال ۱۳۱۸ آیین دادرسی مدنی ضروری می داند . در حالی که این شرط در قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ ضروری نبوده و این تفاوت آشکار دو نوع اعاده با ، صرف نظر از محدود بودن موارد اعاده می باشد . مرتضوی ، همان منبع ، ص ۲۴۶

[۱۱]- ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « نسبت به احکامی که قطعیّت یافته ممکن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی شود :

۱- موضوع حکم ، مورد ادّعای خواهان نبوده باشد .

۲- حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد .

۳- وجود تضاد در مفادّ یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا به مواد متّضاد باشد .

۴- حکم صادره با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن ، که قبلاً توسّط همان دادگاه صادر شده است متّضاد باشد ، بدون آن که سبب قانونی موجب این مغایرت باشد .

۵- طرف مقابل درخواست کننده ی اعاده دادرسی ، حیله و تقلّبی به کار برده که در حکم دادگاه مؤثّر بوده است .

۶- حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم ، جعلی بودن آن ها ثابت شده باشد .

۷- پس از صدور حکم ، اسناد و مدارکی به دست آید که دلیل حقّانیّت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و مدارک یاد شده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است .  »

[۱۲]- ماده ۳۰ و مواد ۳۵ الی ۳۷ مقرّرات داوری آنسیترال ، مواد ۲۹ و ۳۳ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » . همچنین هیچ یک از اسناد داوری به قابلیّت اعاده دادرسی رأی داور تصریح نداشته اند و در قانون نمونه ، هیچ نصّی حتّی به صورت ضمنی در این خصوص وجود ندارد .

[۱۳]- چنانچه دادخواست ابطال رأی داور خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد متضرّر از رأی داور می ­تواند به عنوان اعتراض شخص ثالث دادخواست تسلیم نماید . در این خصوص شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر استان تهران در دادنامه شماره ۱۶۱۱ تاریخ ۰۳/۱۱/۱۳۸۵ ، چنین رأی صادر نموده است :

« درخصوص دعوی خوانده آقای ک.ز با وکالت آقای ر.ح.ع به طرفیّت آقایان ا.س.ک و م.م.پ و م.ج و خانم ها ص.ز نسبت به دادنامه شماره ۱۰۹۰ در تاریخ ۱/۸/۱۳۸۵ صادره از شعبه شرح ماجرا چنین است که اقای م.ج.ف دعوی مبنی بر اعتراض به رأی داور و صدور حکم به ابطال رأی داوری مطرح می­نماید که به موجب دادنامه­های شماره ۲۳۷ الی ۲۴۰- ۳۱/۳/۱۳۸۵ به لحاظ این که دادخواست ابطال رأی داور خارج از مهلت قانونی تقدیم شده است با نقض دادنامه­های موصوف و به استناد ماده ۴۹۲ قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد درخواست خواهان نخستین را صادر و اعلام می­نماید که با توجّه به مراتب طرح دعوی اعتراض ثالث و صدور قرار تأخیر عملیات اجرایی به قرار این دادگاه قابلیّت استماع ندارد زیرا همان  طور که از متن دادخواست اعتراض ثالث مستفاد می­گردد ادّعای معترض متضرر شدن از رأی داور است که می­باید از طرق قانونی نسبت به آن اقدام شود و قرار صادره از این دادگاه رد شکلی دعوی ابطال رأی داور بوده که در ماهیّت امر نمی­تواند مخلّ حقوق ثالث تلقّی گردد . بنابراین دادگاه دعوی حاضر را قابل شنیدن ندانسته قرار رد دعوی صادر و اعلام می­نماید . رأی صادره قطعی است . » زندی ، دکتر محمّد رضا ، ( ۱۳۹۰ ) ، رویّه قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران در امور مدنی ( داوری ) ، جلد دوّم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات جنگل ، ص ۱۳۲

[۱۴]- دادگستری کلّ استان تهران ، ( ۱۳۸۷ ) ، ماهنامه قضاوت ، شماره ۵۲  ، صص ۴۱ و ۴۲

[۱۵]- ماده ۲۶ ق.د.ت.ب در مورد ورود شخص ثالث در دعاوی تجاری بین المللی مقرّر داشت ، « هرگاه شخص ثالثی در موضوع داوری برای خود مستقلّاً حقّی قائل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی نفع بداند ، می تواند مادام که ختم رسیدگی اعلام نشده است وارد داوری شود ، مشروط بر این که موافقتنامه و آیین داوری و « داور » را بپذیرد و ورود وی مورد ایراد هیچ کدام از طرفین واقع نشود . »

[۱۶]- در خصوص شکایت از آرای قضایی ملّی در نتیجه رسیدگی به دعاوی خصوصی و تجاری ، علاوه بر اعاده دادرسی ، اعتراض شخص ثالث و تجدیدنظرخواهی ، موارد دیگری نیز ، مانند واخواهی و فرجام خواهی در ق.آ.د.م پیش بینی شده است که در رأی داوری مصداق ندارند . زیرا امکان رسیدگی به دعوای واخواهی که در نتیجه رسیدگی و صدور حکم غیابی بر علیه خوانده غایب به وجود می آید ، به علّت طبیعت رأی داوری که مبتنی بر توافق اراده طرفین بر ارجاع اختلاف به دیوان داوری می باشد ، وجود ندارد . علاوه بر آن ، بررسی رأی داور ، پس از صدور رأی ، از جهت مطابقت با قوانین حاکم بر رأی داوری و نظم عمومی ملّی و بین المللی ، با درخواست اصحاب دعوا و از طریق فرجام خواهی ، در مقرّرات داوری ملّی و اسناد داوری پیش بینی نشده است . بنابراین مرجع صالح برای فرجام خواهی ، دیوان عالی کشور است که به هیچ عنوان وارد مسائل داوری نمی شود ، پس برای آرای داوران مرحله فرجامی قابل تصوّر نیست . اما نسبت به احکام قضایی مطابق ماده ۳۰۵ ق.آ.د.م ، امکان واخواهی در دادگاه صادر کننده حکم و نسبت به آرای قضایی ، مطابق مواد ۳۶۷ و ۳۶۸ ق.آ.د.م ، فرجام خواهی از دیوان عالی کشور ، در صورت ایجاد موجبات فرجام خواهی ، امکان پذیر است .

۲- Annulment of Arbitration award

[۱۸]- صفایی ، دکتر سیّد حسین ، ( ۱۳۷۵ ) ، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر میزان ، ص ۳۱۲

[۱۹]- وقتی عقدی به وجود آمد و یا رأی داور صادر شد چون تا بطلان آن ها اعلام نشده موجود و معتبر تلقّی می شوند ، زوال این موجود را به تعبیری می توان ابطال نامید ولی به هر حال در ماهیّت اعلام بطلان است .

[۲۰]- صفایی ، همانجا

[۲۱]- شمس ، جلد سوّم ، همانجا ، شماره ۱۰۲۳ ، ص ۵۶۵  . فخّاری ، دکتر امیر حسین ، ( ۱۳۸۸ ) ، تحلیل آرای قضایی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جنگل ، صص ۱۰۳ و ۱۰۵ . مهاجری ، دکتر علی ، ( ۱۳۹۱ ) ، مبسوط در آیین دادرسی مدنی ، جلد چهارم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات فکرسازان ، شماره ۲۱۲۳ ، ص ۳۱۶

[۲۲]- مهاجری ، همانجا

[۲۳]- شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره ۱۴۶۴ تاریخ ۱۰/۰۹/۱۳۸۵ اعلام نمود ، اعتراض به رأی داور مستلزم تسلیم دادخواست بوده و صرف تسلیم لایحه کفایت نمی­کند .

« در خصوص تجدیدنظر خواهی آقای غ.ر.ش اقدام به وکالت آقای م.ع.ا.ز به طرفیّت آقای ح.ح.م نسبت به دادنامه شماره ۴۱۵ در تاریخ ۰۷/۰۴/۸۵ صادره از شعبه ۱۸۵ دادگاه عمومی تهران که به موجب آن حکم به ابطال رأی داور صادر گردیده است از توجّه به اوراق پرونده در ابتدا می­باید متذکّر شد که مطابق ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی هیچ دادگاهی نمی­تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام آنان رسیدگی به دعوی را برابر قانون درخواست نموده باشد و مطابق ماده ۴۸ همان قانون شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد بنابراین تکلیف محاکم در جایی است که خواهان دادخواست تسلیم نموده باشد در پرونده حاضر پس از درخواست تجدیدنظرخواهی مبنی بر ابلاغ و اجرای رأی داور تجدیدنظرخوانده با تقدیم لایحه­ای نسبت به رأی داوری اعتراض نموده و خواستار صدور حکم به بطلان آن شده است که به نظر این دادگاه با توجّه به مراتب پیش گفته تقدیم لایحه برای دادگاه جهت رسیدگی ایجاد نخواهد کرد و استدلال دادگاه نخستین مبنی بر این که در قانون کلمه درخواست ذکر شده و در نتیجه نیاز به دادخواست نمی­باشد انطباق با قانون ندارد زیرا درخواست نوشته­ای است که از کسی یا مرجعی چیزی خواسته شود و مقنّن به صراحت دادگاه­ها را مکلّف کرده رسیدگی را با تقدیم دادخواست آغاز نماید همان طور که اشاره شد در ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قانونگذار کلمه درخواست را به کار برده است در ماده ۴۸ همین قانون به صراحت شروع به رسیدگی را مستلزم تقدیم دادخواست دانسته و در ماده ۵۱ قانون مذکور نیز شرایط دادخواست معیّن شده است و نظرات شماره ۱۶۱/۷ در تاریخ ۲۵/۱/۱۳۷۴ و ۵۶۷۵/۷ درتاریخ ۱۲/۹/۷۹ و … اداره حقوقی دادگستری مؤیّد استنباط مذکور می­باشد هر چند در ماده ۲۴۰ قانون آیین دادرسی مدنی کلمه درخواست به کار رفته لیکن این اقدام با تقدیم دادخواست به عمل خواهد آمد در نتیجه دعوی مطروحه به طرفیّت معنونه تکلیف برای محاکمه ایجاد نکرده دادگاه به استناد ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه موصوف قرار رد دعوی خواهان بطلان رأی داور را صادر و اعلام می­نماید . رأی صادره قطعی است . »  . زندی ، همان منبع ، ص ۱۲۴

[۲۴]- « الف در صورتی که دادگاه بدوی دعوا را به داوری ارجاع کرده باشد مرجع رسیدگی به درخواست ابطال رأی ، دادگاه بدوی است .

ب- در صورتی که دادگاه تجدیدنظر دعوا را به داوری ارجاع کرده باشد مرجع رسیدگی به ترتیب فوق دادگاه تجدیدنظر خواهد بود .

ج- در صورتی که داوری خارج  از دادگاه برگزار شده باشد به عبارت دیگر در صورتی که بدون دخالت دادگاه طرفین داوران اختصاصی و مشترک خود را تعیین کرده باشند و رأی داوری صادر شده باشد مرجع رسیدگی به اعتراض و درخواست ابطال رأی داور دادگاهی است که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد .

د- در صورتی که داوران به ترتیب مذکور در صدر ماده ۴۶۲ قانون مزبور توسّط دادگاهی که طرفین توافق کرده­اند تعیین شده باشند مرجع رسیدگی به اعتراض ، آن دادگاه نخواهد بود بلکه دادگاهی صالح به رسیدگی خواهد بود که به اصل دعوی صالح به رسیدگی است . » . مهاجری ، همان منبع ، ص ۳۲۲

[۲۵]- شمس ، همان منبع ، ص ۵۵۹

[۲۶]- رأی داور باید کتبی باشد و این امر از ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م استنباط می شود . همچنین رأی داور اعم از این که جنبه اعلامی یا موجد حق داشته باشد می تواند در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد . از این رو می توان به رأی داور اطلاق سند کرد اما از آنجایی که نمی توان داور یا داوران صادر کننده رأی را به مأمورین رسمی موضوع ماده ۱۲۸۷ ق.م ملحق نمود ، لذا رأی داوری سند عادی است . مفادّ سند اعم از عادی ، رسمی و در حکم سند رسمی ، مطابق ماده ۱۲۸۸ ق.م در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد . سند ممکن است مخالف قواعد آمره یا تفسیری باشد . اگر مفادّ سند مخالف قوانین آمره باشد آن سند مطلقاً باطل و غیر معتبر خواهد بود و دادگاه ها از پذیرش آن خودداری خواهند کرد .

[۲۷]- برای دیدن وضعیّت اهلیّت داور( ان ) و قاضی ، و اصحاب دعوا ر.ک : صص ۶۱ – ۶۰ و ۶۳ الی ۶۵  .

[۲۸]- مرکز استخراج و مطالعات رویّه قضایی کشور ، ( ۱۳۹۲ ) ، مجموعه آرای قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران ( حقوقی ) ، چاپ اوّل ، تهران ، مرکز مطبوعات و انتشارات قوّه قضاییّه ، ص ۴۳

دانلود پایان نامه حقوق با موضوع ویژگی های شکلی رأی

مبحث دوّم : ویژگی های شکلی رأی

پس از رسیدگی موضوع و بررسی دلایل و مدارک استنادی ، استماع ادّعاهای طرفین ، دفاعیّات و اقناع داور و دادگاه ، نتیجه دادرسی باید از طریق صدور رأی معیّن گردد .[۱] در ق.آ.د.م ، بر خلاف خصوصیِّات رأی دادگاه ، ماده ای به ذکر محتویّات رأی داور اختصاص نیافته است . مؤلّفین حقوقی نیز اعتقاد دارند که رأی داور شکل خاصّی ندارد .[۲] اما رأی داور دارای خصوصیّاتی است و این موضوع با بررسی ق.د.ت.ب و اسناد داوری بین المللی قابل استنباط است . از آن جایی که اراده طرفین در داوری تعیین کننده شرایط داوری است ، در صورت فقدان توافق در این خصوص ، ویژگی های رأی اعم از شرایط شکلی و ماهوی ، بر اساس قانون حاکم بر فرآیند داوری یا قانون مقرّ داوری معیّن می شود .

گفتار نخست : شکل رأی

مطابق بند ۱ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۳۴ قانون نمونه و بند ۲ ماده ۴۸ کنوانسیون ایکسید ، رأی داوری باید مکتوب بوده و به زبانی نگاشته شود که رسیدگی داوری در چارچوب آن انجام شده است ، البتّه خلاف آن هم قابل تصریح است . در حقوق ملّی نیز ، از مواد ۲۹۶ و ۴۸۴ ق.آ.د.م ، لزوم کتبی بودن رأی داور و دادگاه استنباط می شود .

زبان داوری از جمله ی اوّلین اموری است که پس از تشکیل دیوان داوری باید در مورد آن تعیین تکلیف شود . زیرا از ارتباط اصحاب دعوا با داوران و شهود و کارشناسان گرفته تا ملاحظه اسناد و مدارک و سرانجام زبانی که رأی داوری باید به آن زبان صادر شود ، همه و همه مستلزم تعیین زبان داوری است . البتّه ممکن است برای جنبه های مختلف داوری بیش از یک زبان تعیین گردد .[۳] در حقوق ملّی ، رأی داور و دادگاه به زبان رسمی ملّی هر کشور صادر می شود اما در داوری تجاری بین المللی ، طرفین در انتخاب زبان رسیدگی آزادی مطلق دارند . برخی از حقوق دانان معتقدند ، بایستی زبان قرارداد داوری و رأی داور ، واحد باشد .[۴]

به نظر ، انتخاب زبان واحد یا متعدّد تأثیری در اصل حق و رسیدگی داور ندارد ، زیرا مفاهیم اقتصادی اصولاً دارای معانی مشترکی هستند و به جای انتخاب زبان واحد شایسته است اصطلاحات حقوقی اقتصادی واحدی تصویب ، تا  رویّه واحدی در داوری های بین المللی با وجود اختلاف در زبان رسیدگی ایجاد گردد . همان گونه که در زمینه حقوق ماهوی در تجارت بین الملل ، « اصطلاحات تجاری بین المللی »[۵] ، میزان تعهّدات طرفین قرارداد را تعیین می نماید . با این وجود همان طورکه گفته شد اصل بر آزادی اراده طرفین بوده و در فرض سکوت طرفین ، دیوان داوری با توجّه به اوضاع و احوال مربوط به هر دعوا از قبیل ملاحظه زبان قرارداد ، زبان رسیدگی و رأی را تعیین می نماید .

اوّلین موضوع یا ویژگی که در رأی ثبت می شود ذکر « عنوان رأی دیوان داوری یا داوری » یا « رأی دادگاه » خواهد بود . ذکر این موضوع خود از دو جنبه حائز اهمیّت است . نخست این که تعیین می کند چه شخص یا اشخاصی تصدّی داوری یا رسیدگی قضایی را بر عهده داشته اند ، دوّم این که کمک به شناسایی مقرّرات حاکم بر رسیدگی و صدور رأی اعم از قوانین ملّی یا اسناد داوری بین المللی می نماید ، که این موضوع می تواند در مرحله پس از صدور رأی در تشخیص انطباق یا عدم انطباق مواد استنادی در رأی با اراده طرفین داوری و خواسته های اصحاب دعوا در دادرسی قضایی نیز ، نقش مهمّی ایفا نماید . پس از آن شماره رأی و شماره پرونده ذکر می شود که جهت شناسایی رأی توسّط مرجع رسیدگی یا اصحاب دعوا دارای اهمیّت است ، علاوه بر آن اعتراض به رأی بر اساس رویّه موجود ، مطابق با شماره دادنامه یا رأی داور صورت می پذیرد  . رأی داوری و دادگاه دارای خصوصیّات دیگری نیز می باشد که در ذیل تشریح می گردد .

بند نخست : تاریخ صدور رأی  

تاریخ صدور رأی[۶] خود واجد آثار حقوقی خواهد بود ، از این رو ذکر آن در رأی داور الزامی است زیرا در بسیّاری از مقرّرات داوری ، دیوان موظّف است در مدّت معیّنی در خصوص موضوع دعوا ، رأی خود را صادر کند .[۷] علاوه بر آن از تاریخ صدور رأی ، داور و قاضی دادگاه ، فارغ از رسیدگی شده و حقّ تغییر رأی را ندارد مگر در موارد معیّن .[۸] در ق.آ.د.م ، قانونگذار به لزوم ذکر تاریخ صدور رأی دادگاه در بند ۱ ماده ۲۹۶ تصریح نموده است اما اشاره ای به لزوم ذکر تاریخ صدور رأی داوری ننموده است . در رویّه قضایی داوری نیز ، تاریخ صدور رأی به چشم نمی آید .

در دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۰۰۰۰۴۰۰۷۶۵ شعبه ۱۱۲ دادگاه حقوقی تهران آمده است ، « … در حالی که هر چند رأی داوری فاقد تاریخ صدور می باشد ولیکن با مداقّه در مفاد و مندرجات رأی مزبور از جمله استناد داور به نامه … شرکت خواهان و … مشخّص می شود که رأی داور در اواخر سال ۱۳۸۸ اصدار یافته است … و دلیل و مدرکی که مثبت  توافق طرفین جهت تمدید مهلت داوری برای بیش از یک سال باشد در پرونده موجود نبوده و بنابراین رأی داوری به لحاظ عدم رعایت مقرّرات آمره مندرج در تبصره ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م … قابل ابطال است … »[۹] همان گونه که از این رأی بر می آید دادگاه صرف عدم ذکر تاریخ را از موجبات بطلان رأی ندانسته است اما مطابق بند ۳ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب و بند ۱ از قسمت ب ماده ۵۲ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، ذکر تاریخ رأی الزامی است .

بند دوّم : محلّ صدور رأی

محلّ صدور رأی یا محلّ داوری[۱۰] ، دارای اهمیّت ویژه ای در داوری تجاری بین المللی است . زیرا علاوه بر نقش تأثیر گذار آن در تعیین قانون حاکم بر آیین داوری ، از جهات عدیده ای مانند تعیین دادگاه صالح برای تعیین تکلیف موضوعات اختلافی و موارد پیش بینی نشده و غیر آن ، فرآیند داوری را تحت تأثیر جدّی قرار می دهد . لذا برخی نویسندگان حقوقی به بحث و بررسی راجع به معنی و مفهوم محلّ داوری پرداخته اند .[۱۱]

محلّ داوری می تواند محلّ برگزاری کلیّه جلسات لازم برای فرآیند داوری از قبیل محلّ استماع اظهارات طرفین ، محلّ تجمّع داوران و شور آنان ، محلّ استماع گواهی گواهان ، محلّ ارائه گزارشات کارشناسی و استماع نظرات آنان و … تلقّی گردد . اما همیشه این گونه نیست ، یعنی در بسیّاری از موارد ممکن است محلّ داوری که با توافق طرفین و یا با تصمیم دیوان داوری تعیین شده است ، متفاوت از محلّ جریان تمام یا بعضی از فرآیندهای مورد اشاره باشد . از این رو در غالب قواعد و مقرّرات مورد اشاره در باب محلّ داوری که فرضاً یک ماده قانونی به « تعیین یا قطعی کردن محلّ داوری »[۱۲] اختصاص پیدا می کند ، طی بند های جداگانه ، روش تعیین محلّ داوری و روش تعیین محلّ استماع شهادت شهود و تشکیل جلسات رسیدگی و صدور رأی و سایر موارد تعیین می شود . در مقابل ، در رسیدگی قضایی ملّی ، محلّ صدور رأی ، مقرّ دادگاهی می باشد که از آن دادخواهی شده است ، با این وجود بر خلاف رویّه عملی دادگاه ها ، ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م به لزوم ذکر محلّ صدور رأی تصریح ننموده است ، در حالی که مطابق بند ۴ ماده ۳۴۱ ق.آ.د.م ، مشخصّات « دادگاه صادر کننده ی رأی » باید در دادخواست تجدیدنظرخواهی قید گردد . علاوه بر آن رعایت قواعد صلاحیّت ذاتی و صلاحیّت محلّی یا نسبی در رسیدگی منتهی به صدور رأی ، الزامی می باشد . در غیر این صورت ، سبب ایراد به صلاحیّت دادگاه نخستین مطابق بند ۱ ماده ۸۴ ق.آ.د.م یا از دلایل تجدیدنظر خواهی از رأی صادره ، مطابق بند د ماده ۳۴۸ ق.آ.د.م خواهد بود .

بسیاری از قوانین ملّی و اسناد بین المللی حاکمیّت اراده طرفین در انتخاب محلّ داوری را مورد تأکید قرار داده[۱۳] و ذکر محلّ صدور رأی را ضروری دانسته اند .[۱۴] اهمیّت خواست و اراده طرفین به حدّی است که حتّی در صورت سکوت آن ها ، داوران مکلّف اند در جهت اراده ضمنی و احتمالی طرفین حرکت و محلّ مناسب را با توجّه به اوضاع و احوال و سهولت دسترسی طرفین برای رسیدگی و صدور رأی تعیین نمایند .

تعیین محلّ داوری نه تنها در داوری های موردی بلکه در داوری های سازمانی نیز مصداق دارد . در این خصوص ماده ۱۶ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران مقرّر نموده ، « الف) در داوری های داخلی محلّ انجام داوری در مقرّ مرکز داوری خواهد بود ، مگر این که طرفین با توافق صریحاً محلّ دیگری را تعیین نمایند .ب) در داوری های بین المللی انتخاب محلّ داوری با طرفین است و در صورت عدم توافق ، مرکز داوری با توجّه به اوضاع و احوال پرونده و سهولت دسترسی طرفین ، محل را تعیین می کند . » ، همچنین ، مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » در ماده ۱۴ خود اشعار داشت ، « ۱) محلّ داوری توسّط دیوان تعیین خواهد شد ، مگر این که طرفین در مورد محل توافق کرده باشند . ۲) مرجع داوری می تواند پس از مشورت با طرفین ، جلسات استماع و ملاقات ها را در هر محلّی که مناسب بداند برگزار نماید ، مگر این که طرفین طور دیگری توافق کرده باشند … . » . مطابق بند ۳ ماده ۲۵ این مقرّرات نیز ، رأی باید در محلّ انجام داوری صادر شود .

نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است این که ، نظریّه های سنّتی گرایش بر این دارند که اوّلاً برای رأی داوری تابعیّت قائل شوند و ثانیاً تابعیّت رأی نیز تابع محلّ صدور رأی می باشد. بند ۳ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب ذکر محلّ داوری را در رأی لازم دانسته است و به نظر می رسد که قائل به همین نظر سنّتی بوده است زیرا بر ذکر محلّ صدور رأی تأکید دارد و عمده ترین اثر ذکر محلّ رأی ، منسوب نمودن آن به محل است و لذا قانون مزبور با ذکر این مقرّره به طور ضمنی در مقام تعیین تابعیّت رأی است . این امر در ق.ن.د.آ نیز به چشم می خورد . با این وجود نظریّات جدید در حوزه داوری گرایش به بی تابعیّتی رأی داوری دارند[۱۵] . در مجموع تردیدی نیست که در خصوص تعیین محلّ برگزاری جلسات و صدور رأی در فرآیند داوری ، بر خلاف دادرسی قضایی از اراده قانونگذار ملّی خارج ، و همانند محلّ رسمی داوری ، اصل بر آزادی اراده طرفین بوده و این اصل در داوری های تجاری بین المللی پذیرفته شده است .

بند سوّم : مشخّصات اصحاب دعوا

ذکر نام طرفین دعوا در رأی از دو جنبه دارای اهمیّت است . نخست این که طرفین نزاع اصلی را تعیین می کند و آن ها نمی توانند در موضوعی که نسبت به آن رسیدگی و رأی صادر شده است درخواست رسیدگی مجدّد از مرجع دیگری بنمایند . به عبارت دیگر ، یکی از شرایط اعتبار امر قضاوت شده رأی[۱۶] ، وحدت اصحاب دعوا بوده که در صورت ذکر نام طرفین ، مفروض خواهد بود . دوّم این که ممکن است در جریان داوری شخص ثالثی برای خود حقّی قائل شده و وارد دعوا شود ، در این صورت نام وی نیز باید در رأی درج گردد[۱۷] تا از اقامه دعوای مجدّد او در موضوع رأی و به سبب واحد ، به طرفیّت محکوم علیه رأی جلوگیری شود . مطابق بند ۲ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م ، ذکر « مشخّصات اصحاب دعوا یا وکیل یا نمایندگان قانونی آنان با قید اقامتگاه » در رأی دادگاه الزامی می باشد . اما در ماده ۳۰ ق.د.ت.ب و ماده ۳۱ قانون نمونه ، لزوم ذکر مشخّصات اصحاب دعوا در رأی داور پیش بینی نشده است .

بند چهارم : مشخّصات داور(ان) و قاضی دادگاه

در حقوق ملّی ، در رسیدگی داوری ، بر خلاف بند ۵ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م ، که ذکر مشخّصات قاضی در رأی دادگاه الزامی است ، به لزوم ذکر مشخّصات داور(ان) در رأی داور تصریح نشده است . علاوه بر آن ، ق.د.ت.ب نیز در این خصوص ، حکمی ندارد ، در حالی که برای انتساب رأی صادره به داور ، ذکر نام داور در رأی الزامی می باشد . همچنین رأی داور احتمال دارد مورد درخواست اصلاح ، تفسیر و تکمیل رأی ، موضوع ماده ۴۸۷ ق.آ.د.م یا ماده ۳۲ ق.د.ت.ب قرار گیرد ، یا با درخواست رسیدگی مجدّد توسّط اصحاب دعوا ، موضوع بند ۲ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب مواجه شود ، که در این موارد معیّن بودن داور صادر کننده رأی اهمیّت خواهد داشت ، زیرا مقام رسیدگی کننده در این موارد ، شخص داور خواهد بود . با این وجود ، عدم ذکر نام داور(ان) در رأی ، از دلایل بطلان رأی ، پیش بینی نشده است . اما مطابق بند د ماده ۳۴۸ ق.آ.د.م ، « ادّعای عدم صلاحیّت قاضی … » از موجبات تجدیدنظرخواهی از رأی دادگاه ملّی می باشد . از این رو برای انتساب رأی به قاضی ، ذکر نام او در رأی مطابق ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م ، ملاک ماده ۳۴۸ ق.آ.د.م و از جهت التزام به ماده ۳۰۹ ق.آ.د.م ، ضروری می باشد .

بند پنجم : گردش کار    

در کلیّه ی آرای صادره اعم از آرای داوری و قضایی ، گردش کار یا خلاصه جریان رسیدگی ، جزء لاینفک رأی محسوب می شود . این قسمت از رأی شامل خلاصه ای از اظهارات طرفین ، مذاکرات جلسه یا جلسات استماع و کلیّه اقداماتی خواهد بود که سبب کشف واقعیت توسّط داور و قاضی با بررسی دلایل و قرائن موجود می شود . پس از رعایت موارد فوق ، مقدّمات صدور رأی پایان یافته و نوبت به انشای رأی می رسد .

بند ششم : رأی داور و دادگاه

منظور از رأی در اینجا ، منطوق یا بخش اصلی رأی می باشد که تکلیف موضوع دعوا را تعیین می نماید . از این رو باید مشتمل بر موضوع دعوا یا دعاوی مطروحه ، خواسته و نیز کلیّه دلایلی که رأی بر آن ها مبتنی است باشد . ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م در این خصوص مقرّر داشت ، « رأی داور باید موجّه ومدلّل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد . » در رأی دادگاه نیز مطابق بند ۴ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م ، باید ، « جهات ، دلایل ، مستندات ، اصول و مواد قانونی که رأی بر اساس آن ها صادر شده است » ، آورده شود . با این وجود طرفین داوری می توانند با یکدیگر توافق کنند که دلایل رأی ذکر نشود[۱۸] یا رأی سازشی باشد .[۱۹] در خصوص رأی داور و دادگاه ، باید توجّه نمود که مبانی رأی یا همان روش استدلال که منجر به صدور تصمیم نهایی می شود از مسائل بحث برانگیز در محتوای رأی بوده و علاوه بر ق.آ.د.م و ق.د.ت.ب ، سیاق متن ق.ا نیز نشان می دهد که توجیه رأی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است .[۲۰] اما آیا باید آن را از اصول اساسی نظم عمومی و به عبارتی از قواعد نظم عمومی بین المللی دانست ؟

در عمده کشورهای خانواده حقوق رومی- ژرمنی ، در حقوق ملّی توجیه رأی لازم است ، ولی رویّه جالب در این کشورها این است که آرای صادره در آن دسته از حوزه های صلاحیّت قضایی که توجیه رأی در آن ها معمول نیست ، معتبر تلقّی شده است .[۲۱] به نظر می رسد که در وضعیّت فعلی حقوق ایران ، دادگاه های ایرانی نیز بتوانند مانند دادگاه های کشورهای فوق ، قاعده توجیه رأی را مربوط به نظم عمومی درروابط بین المللی ندانند و آن را راجع به آرای صادره در حوزه های صلاحیّتی قضایی که توجیه رأی در آن ها معمول نیست ، اعمال نکنند .[۲۲]

در مجموع گرایش های بین المللی نیز در صدور آرای داوری ذکر دلایل رأی را ایجاب می کند[۲۳] و لزوم توجیه و تعلیل رأی ، یکی از اصول پذیرفته شده بین المللی در موضوع رأی داور به شمار می آید تا جایی که برخی از اسناد بین المللی ذکر دلایل رأی را ضروری و ضمانت اجرای تخلّف از آن را گاه موجب بطلان رأی قرار داده اند .[۲۴] ولیکن در آرای صادره از مراجع قضایی ، قاضی دادگاه مکلّف است هنگام صدور رأی ، در قسمت انتهایی رأی ، آن را توصیف نماید . منظور از توصیف ، حضوری یا غیابی بودن رأی و قابلیّت تجدیدنظرخواهی یا قطعیّت رأی می باشد ، اما در رسیدگی داوری ، نه تنها در حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی به این موضوع تصریح نشده است ، بلکه ، رویّه دیوان های داوری نیز بر این شیوه استوار نبوده و رأی داوری قطعی است مگر در موارد مصرّح در قوانین حاکم بر داوری .

بند هفتم : امضای رأی

پس از پایان رسیدگی و تنظیم رأی ، تا هنگام تأیید رأی صادره توسّط داور(ان) و قاضی ، رأی صادره الزام آور نخواهد بود ، زیرا رأی صادره کامل نیست . معمولاً در قراردادها و اعمال حقوقی ، اراده اشخاص بایستی جهت تنفیذ امور اعلام شود و غالباً با امضای اشخاص ، این مهم حاصل می آید . در واقع مقام صالح با امضای ذیل رأی ، نتیجه رسیدگی را به طور منجّز اعلام نموده و اراده آنان در اینجا با امضا آشکار می گردد . از این رو امضای ذیل رأی الزامی است .

قانونگذار به لزوم امضای رأی قضایی توسّط قاضی صادرکننده رأی در ماده ۲۹۷ ق.آ.د.م تصریح نموده است . همچنین ، مطابق ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م و قسمت نخست بند ۱ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب ، امضای ذیل رأی در داوری های ملّی و بین المللی الزامی می باشد . حال ، در صورتی که دیوان داوری از یک داور تشکیل شده باشد طبق سیاق معمول رأی   امضا و دیوان فارغ از رسیدگی می شود ولیکن زمانی که رسیدگی در دیوان بر عهده داوران متعدّد باشد ، رأی با امضای اکثریّت اعضاء رسمیّت یافته و دلیل عدم امضای دیگر اعضاء و تعداد موافقین و مخالفین نیز باید در رأی ذکر گردد . در قسمت دوّم بند ۱ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب به این موضوع اشاره شده اما در خصوص مواردی که اکثریّت به دلیل مخالفت شدید اعضاء با یکدیگر حاصل نشود تعیین تکلیف نکرده است . در این مورد بند ۱ ماده ۲۵ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » مقرّر داشت ، « در مواردی که دیوان داوری دارای بیش از یک داور است ، رأی داوری با اکثریّت آرا صادر می شود . در صورتی که اکثریّت حاصل نشود ، رئیس دیوان داوری به تنهایی رأی را صادر می کند . » به نظر مقصود این ماده پذیرش نظر داور سوّم یا سرداور است به عبارت دیگر ، نظر این داور تکلیف دعوا را تعیین می نماید . با کمی تأمّل می توان ماده ۲۹ ق.د.ت.ب را هم سو با مقرّرات « ICC » در این مورد دانست . ماده ۲۹ ق.د.ت.ب مقرّر نمود ، « در داوری هایی که توسّط بیش از یک داور صورت می گیرد ، هر تصمیم هیأت داوری باید با اکثریّت اعضای هیأت داوری اتّخاذ شود ، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . » از این رو طرفین داوری ، با اعمال اصل حاکمیّت اراده می توانند مطابق بند دوّم این ماده توافق نمایند که در صورت ایجاد اختلاف بین هیأت داوری ، داور ثالث یا سرداور در خصوص دعوا تعیین تکلیف نماید .

بند هشتم : مهر مرجع داوری

معمولاً پس از صدور رأی و امضای داور ، رأی مزبور قطعی و نسبت به طرفین الزام آور است . اما در داوری های سازمانی ، علاوه بر امضای داور یا هیأت داوری در ذیل رأی ، بایستی رأی صادره به مهر مرجع داوری نیز ممهور گردد تا صدور رأی از طرف دیوان مورد نظر ثابت گردد . به بیان دیگر در این موارد عنوان رأی دیوان داوری در آغاز رأی ، دلیل کافی برای صدور آن از مرجع صالح در داوری سازمانی نبوده و همان طور که در مباحث قبلی تشریح شد برخی از سازمان های داوری بر شکل صدور رأی توسّط داور یا هیأت داوری نظارت دارند و در این موارد تنها مهر دیوان داوری ، سبب تأیید اعتبار رأی و اعلام اراده دیوان بر صحت آن می باشد .[۲۵] در صورتی که در مراجع قضایی ملّی ، رأی دادگاه به محض صدور برای طرفین دعوا الزام آور بوده و هیچ مرجع نظارتی برای تأیید مفادّ رأی ، قبل از امضای قاضی ، پیش بینی نشده است .

 

 

 

 

گفتار دوّم : عدم رعایت مقرّرات محتوایی رأی

رأی صادره توسّط داور و قاضی از نظر محتوایی می بایست ویژگی هایی داشته باشد که عدم رعایت آن ها می تواند موردی برای اعتراض به رأی مذکور گردد . مرجع داوری در فرضی که دعوا قابل استماع نباشد یا قرارداد داوری فاقد اعتبار باشد حسب مورد قرار عدم استماع دعوا و یا قرار ردّ دعوا صادر و اعلام می­ کند ، دادگاه نیز در موارد مشابه به همین شیوه عمل می­نماید . مرجع داوری همچنین به مشابه دادگاه و حکم صادره از سوی دادگاه ، هر گاه دعوای هر یک از طرفین قرارداد داوری را محرز و ثابت تشخیص دهد ، رأی به محکومیّت خوانده صادر خواهد کرد . رأی صادره از سوی داور یا هیأت داوری مثل حکم دادگاه علی­الاصول قطعی است مگر این که به طریق دیگری بین طرفین قرارداد ، توافق یا تراضی صورت گرفته باشد . به عنوان مثال طرفین دعوای داوری می­توانند رأی مزبور را ظرف مهلت معیّنی قابل تجدیدنظر توسّط مرجعی دیگر اعم از حقیقی و یا حقوقی اعلام نموده باشند .

در رأی داور باید به صورت صریح و منجّز و روشن ، موضوع تعهّد و موضوع مسئولیّت هریک از طرفین در مقابل دیگری تعیین و موارد محکومیّت محکوم­علیه در مقابل محکوم­له به نحو مشخّص اعلام شود ، در غیر این صورت رأی مزبور قابلیّت اجرا نخواهد داشت .[۲۶]

رأی دادگاه نیز باید علاوه بر تعیین قاضی و طرفین و گردش کار ، حاوی حکم و جزئیّات آن به صورت موردی باشد . لذا از سویی لازم است که داور به موازین قانونی و قواعد مربوط به داوری آشنایی لازم و کافی را داشته باشد ، مثلاً ممنوعیّت های قانونی را اعم از ممنوعیّت مطلق و تحت شرایطی ممنوعیّت نسبی نداشته باشد و همچنین رعایت مواعد قانونی و یا قراردادی را در صدور رأی بنماید . دوّم این که رأی داور باید مستدل بوده و  مخالف عقل سلیم نباشد ، سوّم این که داور نباید به صورت عام و کلّی رأی صادر نماید بلکه تنها باید نسبت به دعوای مطروحه در چهارچوب  اختیاراتی که طرفین برای داور تعیین و توافق نموده ­اند ، به طور خاص تعیین تکلیف کند . در رأی داور باید تاریخ صدور رأی ، مشخّصات اصحاب دعوا یا وکیل یا نمایندگان قانونی آن ها ، اقامتگاه ، موضوع دعوا و درخواست طرفین ، جهات ، دلایل ، مستنداتی که رأی بر اساس آن ها صادر شده و مشخّصات داور(ان) به طور صریح و روشن ذکر شود .

قاعده یا قواعد حقوقی که رأی داور بر مبنای آن صادر شده علی­القاعده باید در رأی ، مورد اشاره قرار گیرد .[۲۷] در حقیقت طرفین با ارجاع اختلاف خود به داوری پذیرفته­اند که اختلاف آن ها توسّط شخص یا اشخاصی که خود انتخاب نموده و یا در انتخاب آن ها دخالت داشته اند و بدون رعایت تشریفات دادرسی مورد رسیدگی و صدور رأی قرار گیرد و این امر ملازمه­ای با توافق در خارج شدن از حکومت قواعد موجد حق ندارد . بنابراین داور نیز مانند دادگاه باید « قوانین موجد حق » یا « قوانین تعیین کننده » را در نظر داشته و از صدور رأی مخالف آن ها پرهیز نماید . پس اگر برای مثال بین ورّاث در ارتباط با متروکات ، اختلافی ایجاد و به داوری ارجاع شود ، داور نمی­تواند وارثی را از ارث محروم کرده و یا حتّی سهم وارثی را کمتر یا بیشتر از آنچه در قانون پیش ­بینی شده در نظر گیرد ، اما می ­تواند مالی را که ارزش آن در حدّ سهم اوست به عنوان سهم­الارث وی تعیین نماید . البتّه چنانچه داور اختیار صلح داشته باشد می ­تواند در همان مثال مزبور با رعایت جوانب ، مالی را در سهم وارثی قرار دهد که ارزش آن از سهم­الارث او کمتر یا بیشتر باشد .

در مجموع ، در حقوق ملّی قانونگذار محتوای رأی داور را صریحاً پیش ­بینی ننموده است . اما با توجّه به مواد ۴۸۲ و ۴۸۹ ق.آ.د.م ، رأی داور علاوه بر خلاصه­ی ادّعاها ، جهات استحقاق و خواسته های طرفین و ادلّه­ی آن ها ، باید حاوی قواعد حقوقی مبنای رأی باشد ، اما نباید داور را مکلّف به استناد به مواد قانونی دانست . مطلبی که موضوع داوری قرار گرفته نیز باید در رأی درج شود . نام و مشخّصات اصحاب دعوا و عندالاقضاء وکلای آن ها باید در رأی قید شود . همچنین در رسیدگی داوری هنگامی که اصحاب دعوا در خصوص آیین رسیدگی توافق می نمایند دیوان داوری یا داور حق ندارد ترتیبی خلاف آن اتّخاذ نماید ، در غیر این صورت مطابق قسمت « و » بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب مورد از مصادیق ابطال رأی داور می باشد .

 

 

 

 

 

 

مبحث سوّم : ویژگی های ماهوی رأی

پس از رعایت خصوصیّات شکلی رسیدگی توسّط مرجع صالح در صدور رأی ، مهم ترین قسمت رأی که متشکّل از ادّعاها و دفاعیّات طرفین ، دلایل اثبات موضوع و دلایل اثبات حکم می باشد باید در رأی قید گردد . به عبارتی رأی صادره از مراجع داوری و دادگاه ملّی باید مستند و مستدل باشد تا علاوه بر رعایت توافق طرفین و مقرّرات موجود ، سبب اقناع وجدان محکوم علیه در اجرای رأی گردد .

گفتار نخست : ادّعاها و دفاعیّات طرفین

قانون ملّی و هیچ یک از اسناد داوری تجاری بین المللی ، به لزوم ذکر ادّعاها و دفاعیّات طرفین در رأی ، تصریح  ننموده اند . اما « خواهان دعوا باید امور موضوعی اثبات شده را ادّعا و رابطه حقوقی خود را با خوانده به اثبات برساند . عباراتی که منشاء حق را به اثبات می رساند ، مانند عقود یا تعهّدات و الزامات خارج از قرارداد و یا اسباب تملّک باید ، خلاصه و مفید باشند . »[۲۸] یعنی خواهان باید در داوری های ملّی و بین المللی و دعاوی خصوصی و تجاری قضایی ، دلایل ذی حق بودن خود را تعیین نماید . در ق.آ.د.م به موضوع خواسته طرفین داوری که ادّعاهای خواهان بخشی از آن است اشاره ای نشده است . اما مطابق بند ۳ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م ، ذکر موضوع دعوا و درخواست طرفین در رأی قضایی الزامی می باشد . با این وجود ، ق.د.ت.ب نیز به این موضوع نپرداخته اما با توجّه به ماده ۲۲ این قانون ، بند ۴ ماده ۱۸ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۳ ماده (۳)۴ ، ماده ۵ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » و بند ۲ ماده ۳۶ کنوانسیون ایکسید ، ذکر ادّعاهایی که سبب طرح دعوا شده در درخواست داوری الزامی می باشد . بنابراین در رأی داور ، باید نسبت به این موضوع تعیین تکلیف شود ، فلذا ، ذکر ادّعاهای طرفین در رأی داوری ، اجتناب ناپذیر است .[۲۹] این موضوع از بند ۳ ماده ۴۸ کنوانسیون ایکسید نیز استنباط می گردد .

ذکر ادّعاهای طرفین از سه جنبه حائز اهمیّت است . نخست این که سبب تشخیص صلاحیّت داور خواهد شد . دوّم این که ممکن است ادّعاهای خواهان داوری مخالف با نظم عمومی ملّی یا مقرّ داوری باشد که در نتیجه دعوا مسموع نخواهد بود . سوّم این که این امر تکلیف خوانده را در دفاع مشخّص نموده ، اعطای فرصت دفاع و رعایت اصل تناظر قابل بازبینی می باشد . در مقابل ، دفاعیّات خوانده محتمل است در شکل یا ماهیّت دعوا یا هر دو موضوع باشد . دفاعیّات شکلی در مبحث دوّم فصل نخست همین بخش بررسی شد . اگر قائل به تقدّم شکل بر ماهیّت شد با پذیرش  دفاعیّات شکلی دیوان فارغ از رسیدگی می شود در غیر این صورت اصولاً به دفاع ماهوی استناد می شود که خود بر دو نوع است . نخست دفاعیّات مربوط به ادلّه ابراز شده خواهان مثل شهادت شهود ، سند ، کارشناس و … . در خصوص ادلّه ابرازی در رسیدگی داوری ، میزان اعتبار ادلّه با داور است .[۳۰]و دوّم دفاعیّات مربوط به اصل تعهّد و ادّعای خواهان ، به بیان دیگر در اینجا خوانده مدّعی سقوط ادّعاهای خواهان یا مدّعی حقّی علیه وی « دعوای تقابل »[۳۱] می گردد .[۳۲] بنابراین ذکر ادّعاها و دفاعیّات بستر صدور رأی را فراهم می سازد ، از این رو ذکر آن در رأی الزامی است .

گفتار دوّم : ادلّه مثبت موضوع

پس از رسیدگی به دعاوی خصوصی و تجاری ، اعم از دعاوی تجاری بین المللی ، هنگام صدور رأی ، ذکر ادلّه ای که سبب اقناع داور(ان) و قاضی در اثبات موضوع می باشد ، در متن رأی اجتناب ناپذیر است . هدف از ارائه ادلّه اثبات موضوع در واقع کمک به مرجع رسیدگی در تعیین « موضوع مورد اختلاف » است .[۳۳] ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م در تعریف دلیل اشعار داشت ، « دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند . » علاوه بر آن در مواد ۱۹۴ الی ۲۹۴ این قانون ، دلایل ابرازی که قاضی بر اساس آن اقدام به رسیدگی قضایی نموده و رأی صادر می نماید شمارش شده و قدرت اثباتی آن ها بیان گردید که عبارت اند از : اقرار ، اسناد ، گواهی « شهادت شهود » ، معاینه محلّی و تحقیقات محلّی ، کارشناسی و سوگند . ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م در داوری های ملّی مقرّر نموده ، « رأی داور باید موجّه و مدلّل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد . » ، در ق.د.ت.ب تعریفی از دلیل ارائه نشده است و تنها بند ۲ ماده ۳۰ و ماده ۲۸ این قانون ، ذکر دلائل رأی را در متن رأی ضروری دانسته است مگر این که طرفین بر خلاف آن توافق یا رأی سازشی باشد .[۳۴] لازم به ذکر است دلیل بودن سند ، شامل اسناد الکترونیکی نیز می باشد . این موضوع در حقوق ملّی ، مطابق قانون تجارت الکترونیک مصوّب ۱۳۸۲ ه.ش پذیرفته شده و به موجب بند الف ماده ۲ این قانون ، « « داده پیام » ، هر نمادی از واقعه ، اطّلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فنّاوری های جدید ، اطّلاعات تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره یا پذیرش می شود . » ، مقصود از « داده پیام » در بند مذکور ، « نوشته ی الکترونیکی » می باشد . و به موجب بند ب ماده ۲ ق.ت.ا ، « داده پیام » به وسیله « اصل سازه » ، تولید و ارسال می شود ، تا مخاطب آن را دریافت نماید . تولید و ارسال کننده داده پیام یا نوشته ی الکترونیکی ، آن را با امضای الکترونیکی امضا می نماید . علاوه بر آن ، به ارزش اثباتی نوشته ی الکترونیکی در ماده ۶ ق.ت.ا تصریح شده است . این ماده مقرّر نمود ، « هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد ، « داده پیام » در حکم نوشته است . مگر در موارد زیر :

الف) اسناد مالکیّت اموال غیرمنقول

ب) فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی

ج) اعلام ، اخطار ، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصّی برای استفاده کالا صادر می کند و یا از به کار گیری روش های خاصّی به صورت فعل یا ترک فعل منع می کند . »

همچنین ، پذیرش ارزش اثباتی و آثار سابقه و امضای الکترونیکی مطمئن ، در مواد ۱۲ الی ۱۶ ق.ت.ا نیز پیش بینی شده است . به موجب ماده ۱۲ این قانون ، « اسناد و ادلّه اثبات دعوا ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی ، نمی توان بر اساس قواعد ادلّه موجود ، ارزش اثباتی « داده پیام » را ، صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد . »[۳۵] بنابراین در پذیرش دلیل بودن « نوشته ی الکترونیکی » در حقوق ملّی تردیدی نیست .[۳۶] در اسناد داوری بین المللی ، ادلّه مثبت دعوا احصاء نشده اند از این رو با مطالعه حقوق داوری ملّی و اسناد داوری تجاری بین المللی ، مهم ترین دلایلی که در اثبات دعاوی داوری نقش اساسی دارند عبارتند از :

۱ – اسناد و مدارک[۳۷]

۲ – شهادت شهود[۳۸] « کتبی/ شفاهی »

۳ – گزارش کارشناس منتخب دیوان داوری[۳۹]

۴ – بررسی اموال یا اسناد[۴۰]         

۵ – علم شخصی داور

۶ – اقرار

این روش ها یا ترکیبی از این روش ها تقریباً در تعداد روش های نامحدود با هدف اجرای بار اثبات برای اقناع دیوان داوری می تواند مورد استفاده قرار گیرد . شناخت این امر مهم است که هر دیوان داوری متفاوتی می تواند   دیدگاه متفاوتی را نه تنها نسبت به روشی که می خواهد دلیل ارائه شود ، بلکه همچنین نسبت به ارزشی که می خواهد به هر دلیل ویژه ای بدهد ، داشته باشد .[۴۱] در کنوانسیون ایکسید نیز ارزش دلیل در اختیار دیوان داوری بوده و این موضوع از ماده ۴۳ این کنوانسیون استنباط می شود . این ماده مقرّر داشت ، « به استثنای مواردی که طرفین بر آن توافق می کنند ، دیوان می تواند اگر ضروری به نظر می رسد ، در هر مرحله از جریان دعوا :

۱) از طرفین برای تهیّه اسناد یا دیگر دلیل درخواست نماید .

۲) به معاینه محلّ مرتبط به اختلاف بپردازد و پرسش هایی که به نظرش مناسب می رسد تنظیم نماید . »

یک مثال کلاسیک از قاعده ارزیابی اعتبار دلیل به وسیله دیوان این است که ، دیوان داوری بی میل است که مدیر یک شرکت را که مرتکب جعل در اجرای فعالیّت های تجاری معمولی اش شده پیدا کند ، مگر آن که این موضوع به طور قاطع اثبات شده باشد . در تصمیم گیری در خصوص این که چه دلیلی فراهم و ارائه شود و به چه روشی باید این دلیل ارائه گردد وکیل باید ، با ارزیابی از درجه اثباتی که دیوان داوری احتمالاً آن را مقرّر می کند ، بدان بپردازد .[۴۲]

ق.ن.د.آ نیز رویّه ی مشابهی در این مورد برگزید و بند ۲ ماده ۱۹ این قانون ، تعیین اعتبار ادلّه را در صورت عدم توافق طرفین بر نحوه ارائه دلیل و ارزش آن بر عهده دیوان دانسته است . این بند مقرّر داشت ، « در صورت نبودن چنین توافقی « منظور توافق موضوع بند ۱ » دیوان داوری می تواند با رعایت مقرّرات قانون ، داوری را به نحوی که مقتضی تشخیص می دهد اداره و تصدّی کند . اختیاری که دیوان داوری در این موارد دارد شامل اختیار او در تشخیص قابل قبول بودن ، ارتباط ، موضوعیّت یا ارزش هرگونه دلیل نیز است . »

بنابراین ذکر دلایل اثبات موضوع ، در جریان داوری و رأی داور همانند رسیدگی قضایی و رأی دادگاه که مطابق بند ۴ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م رأی قضایی باید مستدل باشد ، یکی از تکالیف داور(ان) نیز در هنگام صدور رأی بوده و در هر دو نوع رسیدگی ، اصل بر حاکمیّت اراده طرفین بر ارائه و اثبات ادلّه اثبات موضوع است . با این حال ، این موضوع نافی صلاحیّت داور و قاضی در تشخیص اعتبار ادلّه نخواهد بود . علاوه بر آن در جریان داوری ، داور به جز اسناد ، شهادت شهود ، گزارش کارشناس و بازرسی اموال یا اسناد با اوضاع و احوالی روبرو می گردد که می تواند از آن در جهت اثبات موضوع مورد اختلاف استنباط کند و گاه ، خود دارای تخصّص در زمینه مربوطه است که می تواند از تخصّص خود در این زمینه استفاده کند . این اوضاع و احوال می تواند موجب ظنّ داور گردد و دارای اعتبار نسبی است که با توجّه به محتویّات پرونده و حتّی هنگام بازرسی از موضوع مورد اختلاف یا مکان مورد نظر به دست می آید . در واقع ، این اوضاع و احوال دلیل غیرمستقیم تلقّی گردیده ، اما گاه آن قدر در جریان داوری موجب اقناع داور می گردد که ممکن است داور بر مبنای آن تصمیم گیری کند . این دلیل غیرمستقیم را علم شخصی داور گویند که در دادرسی قضایی امارات نام دارد و شرایط حصول آن در مواد ۱۳۲۱ الی ۱۳۲۴ ق.م پیش بینی شده است . اما عدم ذکر آن در قواعد داوری دلیل بر عدم وجود یا عدم امکان استناد بدان نیست ، زیرا در بیشتر اسناد بین المللی و قوانین ملّی همان گونه  که گفته شد ارزیابی دلیل در صلاحیّت داور است ، مگر این که توافقی در این زمینه صورت گرفته باشد . با فرض صلاحیّت داور در اعتبار و ارزیابی دلایل ، داور در اتّخاذ تصمیم می تواند به آنچه که بر وجدانش بیشتر تأثیر گذاشته استناد ورزد ، زیرا در نظر داور علم شخصی خودش به واقعیت موضوع ، نزدیک تر از سایر دلایل بوده است .

همچنین ، با وجود عدم تصریح هیچ یک از قوانین و اسناد داوری به دلیل بودن اقرار جهت اثبات موضوع ، دالّ بر عدم وجود این دلیل در اثبات حقایق نمی باشد . در واقع کلیّه دلایلی که در رأی داور تسرّی دارند به طور ضمنی حاوی اقرار نیز هستند ، زیرا اقرار کتبی ممکن است در اسناد صورت گرفته باشد یا در حین رسیدگی و برگزاری جلسات در بررسی اموال یا اسناد باشد . در واقع با توجّه به ماهیّت داوری تجاری بین المللی و اصل حاکمیّت اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم و آزادی و اختیار داور در پذیرش و ارزش گذاری دلیل ، به نظر می رسد دلایل احصاء نگردیده اند و یا حدّاقل داور در استناد به دلیل محدود به دلایل تعریف شده نیست و محدودیّتی در قدرت اثباتی دلیل وجود ندارد ، زیرا هدف ، رسیدن داور(ان) به حقیقت است . از این رو استناد به کلیّه دلایل معتبر اعم از دلایل کتبی ، شفاهی و الکترونیکی در رأی داور و دادگاه جهت اثبات موضوع ، در دعاوی خصوصی و تجاری ملّی و بین المللی بلامانع و دارای ارزش یکسانی می باشد .

گفتار سوّم : ادلّه مثبت حکم

پس از ذکر ادّعاها و دفاعیّات طرفین و ادلّه اثبات موضوع ، داور و قاضی دادگاه باید قسمت اصلی تصمیم خود « منطوق رأی » را ، با استناد به قوانین ملّی و اسناد داوری حاکم بر رسیدگی اعلام داشته تا حکم دعوا روشن گردد . در رسیدگی داوری بر خلاف رسیدگی قضایی ، اصل حاکمیّت اراده به طرفین اختلاف این اختیار را می دهد که علاوه بر طرح ، ارائه و اثبات مسائل موضوعی اختلاف ، به مسائل حکمی نیز بپردازند . البتّه اصل مذکور به معنای نفی صلاحیّت داور(ان) نخواهد بود و در صورت سکوت اصحاب دعوا ، دیوان داوری امور حکمی را تعیین و توسّط داور یا هیأت داوری در رأی ثبت خواهد شد . در حقوق ایران مطابق ماده ۴۷۷ ق.آ.د.م « ماده ۶۵۷ ق.ق » و ماده ۲۷ ق.د.ت.ب ، داور(ان) ملزم به رعایت قوانین ملّی نبوده و اصل بر حاکمیّت اراده طرفین و در صورت سکوت آنان ، انتخاب داور(ان) در انتخاب قانون ماهوی در اثبات امور حکمی خواهد بود . اما قانونگذار در بند ۱ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب جهت جلوگیری از تعارض قوانین در موضوع داوری ، داور(ان) را در مواردی که طرفین اختلاف قانون ماهوی را برگزیدند از مراجعه به قواعد حلّ تعارض منع نموده و مقرّر داشته ، « داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیّت اختلاف برگزیده اند ، اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخّص ، به هر نحو که صورت گیرد ، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقّی خواهد شد . قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ، مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . » . مقصود قانونگذار از عبارت « قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود » در اینجا دقیقاً ، سلب صلاحیّت داور(ان) در رجوع به قوانین حلّ تعارض می باشد . علاوه بر آن آزادی داور(ان) در مقام سکوت طرفین ، جهت تعیین ادلّه حکمی مطلق نیست ، بلکه نخست باید قانونی را انتخاب نماید که به موجب قواعد حلّ تعارض مناسب تشخیص دهد[۴۳] اما کدام قاعده ی حلّ تعارض ؟ قانونگذار علاوه بر این که در این بند اصل حاکمیّت اراده در داوری را محدود ساخته است ، داور(ان) را مکلّف به رجوع به قواعد حلّ تعارض ایران نموده است و این موضوع با رویّه های تجاری بین المللی چندان سازگار نیست[۴۴] دوّم این که داور(ان) باید شرایط قرارداد را ترسیم نموده و با توجّه به عرف تجاری موجود در موضوع اختلاف[۴۵] ، رأی صادر کنند . مقنّن این بند را با ادبیّات حقوقی زیبا و دقّت بیشتری به قلم آورده است زیرا داور(ان) با استناد به این بند می توانند در تصمیمات خود به حقوق داوری فراملّی از جمله اسناد داوری بین المللی ، تمسّک جسته و این موضوع همگام با اصول حاکم در رسیدگی های داوری تجاری بین المللی می باشد . در مجموع در تعیین ادلّه اثبات حکم در رأی داور ، بر خلاف رأی دادگاه که بر عهده رئیس دادگاه یا همان قاضی بوده و مطابق بند ۴ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م « … اصول و مواد قانونی که رأی بر اساس آن ها صادر شده است . » باید در رأی قید گردد ، در داوری برابر بند ۱ ماده ۲۸ ق.ن.دآ ، بند ۱ ماده ۳۳ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۱ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ،  اصل بر حاکمیّت اراده طرفین می باشد .

 

[۱]- در رسیدگی داوری ، داور و دیوان داوری مکلّف به اعلام ختم رسیدگی نبوده و مطابق ماده ۳۱ ق.د.ت.ب و ماده ۳۲ ق.ن.د.آ ، صدور رأی نهایی و دستور داوری در موارد معیّن ، از علل ختم رسیدگی می باشد . با این وجود ، مطابق ماده ۲۹۵ ق.آ.د.م ، اعلام ختم دادرسی ، جهت صدور رأی قضایی الزامی می باشد . در داوری های ملّی ، با توجّه به عدم تصریح قانونگذار و با توجّه به مفادّ ماده ۴۷۷ ق.آ.د.م ، رعایت مفادّ ماده ۲۹۵ ق.آ.د.م برای داور(ان) الزامی نیست . با این وجود بند الف ماده ۴۸ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، به لزوم اعلام ختم رسیدگی ، جهت صدور رأی تأکید دارد .

[۲]- خزاعی ، دکتر حسین ، ( ۱۳۸۶ ) ، « رأی داور در حقوق داخلی و تجارت بین المللی » ، فصلنامه حقوق ، مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره ۳ ، دوره ۳۷ ، ص ۹۷

[۳]- در خصوص انتخاب بیش از یک زبان برای داوری ماده ۲۱ ق.د.ت.ب مقرّر می دارد ، « طرفین می توانند در مورد زبان یا زبان های مورد استفاده در رسیدگی داوری توافق نمایند . در غیر این صورت داور زبان یا زبان های مورد استفاده در داوری را تعیین می کند . توافق طرفین یا تصمیم داور در این مورد شامل هرگونه لایحه ، مدرک و دلیل طرفین ، مذاکرات جلسات رسیدگی ، مراسلات داور و صدور رأی خواهد بود . »

[۴]- « در داوری بین المللی این مهم بستگی به توافق طرفین یا مقرّرات نهاد داوری دارد که تبعاً به هر زبانی ممکن است صادر شود . حتّی المقدور باید سعی شود که زبان انشاء رأی با زبان انشاء قرارداد یکی باشد تا مشکلات مفاهیم و لغات و تفاوت فرهنگ ها موجب اختلاف در تفسیر رأی و گاهی بی عدالتی نگردد . » خزاعی ، همان منبع ، ص ۱۰۱

 

۱-International Commercial Terms »  INCOTERMS  « ۱۹۳۶ & 2010

۲- Date of  award

۳- بند ۱ ماده ۲۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » مقرّر نمود ، دیوان باید ظرف مدّت ۶ ماه از تاریخ ارجاع موضوع ، رأی نهایی صادر کند .

۴- پس از صدور رأی ، داور و قاضی ، حقّ هیچ گونه تصرّف در رأی صادره ندارند مگر در خصوص صدور آرای اصلاحی ، تفسیری و تکمیلی ، مطابق مواد ۴۸۷ و ۳۰۹ ق.آ.د.م و ماده ۲۲ ق.د.ت.ب

 

[۹]- کریمی ، دکتر عبّاس ، پرتو ، حمید رضا ، ( ۱۳۹۱ ) ، حقوق داوری داخلی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات دادگستر ، ص ۲۰۵

۲-Set of Arbitration

[۱۱]-Gary B.Born,(2011),International Arbitration (Cases and Matreils), Wolters Kluwer ,The Netherlans , p.561

۴-Designation or determination of  seat of Arbitration

[۱۳]- بند ۱ ماده ۲۰ ق.د.ت.ب ، ماده ۲۰ ق.ن.د.آ

[۱۴]- بند ۳ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب

[۱۵]- جنیدی ، همان منبع ، صص ۹۶ و ۹۷

[۱۶]- تسرّی اعتبار امر قضاوت شده در رأی داور ، در بخش سوّم بررسی می گردد .

[۱۷]- ق.د.ت.ب در ماده ۲۶ ، ورود شخص ثالث را تحت شرایطی در رسیدگی داوری اجازه داده است که در بخش سوّم بدان اشاره خواهد شد .

[۱۸]- ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م و بند ۲ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب

[۱۹]- بند ۲ ماده ۳۰ و ماده ۲۸ ق.د.ت.ب

[۲۰]- اصل ۱۶۶ ق.ا در این مورد مقرّر داشت ، « احکام دادگاه ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است . »

[۲۱]- بهمئی ، دکتر محمّد علی ، ( ۱۳۸۹ ) ، درس نامه داوری تجاری بین المللی ( کارشناسی ارشد ) ، تهران ، دانشگاه شهید بهشتی

[۲۲]- بهمئی ، همان منبع . همچنین : جنیدی ، همان منبع ، صص ۹۴ و ۹۵

[۲۳]- بند ۲ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۳۱ قانون نمونه داوری آنسیترال ، بند ۳ ماده ۳۲ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۲ ماده ۲۵ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » و بند ۳ ماده ۴۸ کنوانسیون ایکسید به لزوم ذکر دلایل رأی در رأی داور تصریح نموده اند .

۵- بند ۳ ماده ۴۸ و بند ۵ ماده ( ۱ ) ۵۲ کنوانسیون ایکسید

[۲۵]- مطابق ماده ۵۳ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران و ماده ۲۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، رأی صادره ، قبل از امضاء باید به تأیید دیوان برسد و داور(ان) در خصوص موارد شکلی ملزم به رعایت نظر دیوان هستند . همچنین ماده ۴۹ کنوانسیون ایکسید ، به ارسال نسخه های تصدیق شده ی رأی برای طرفین ، تصریح نموده است .

[۲۶]- در پرونده کلاسه ۴۹۵ … شعبه ۲۵ دادگاه عمومی تهران که درخواست اجرای رأی داور گردیده به موجب رأی صادره از سوی داور ( آقای … ) عنوان داشته ، « با توجّه به موضوع اختلاف و نظرات طرفین دعوا که در قرارداد داوری به امضای طرفین رسیده به استحضار می­رساند :

الف) بهای تمام شده آپارتمان مورد قرارداد به صورت زیر توسّط فروشنده ( خوانده ) محاسبه و به خریدار ( خواهان ) پرداخت گردد . متراژ آپارتمان مورد قرارداد خرید ، و کلّ هزینه­ های انجام شده در ساخت مجتمع مورد نظر ، مساوی است با هزینه تمام شده آپارتمان مورد قرارداد .

ب) در مورد مبالغ قدرالسهم هزینه­ های آپارتمان مورد قرارداد که طیّ نامه به صورت کتبی توسّط فروشنده به خریدار ابلاغ شده ، در صورت عدم اقدام به موقع برای پرداخت توسّط ایشان خسارتی معادل حاصل ضرب سود سپرده سرمایه بلند مدّت یک ساله ( مورد عمل بانک­های کشور ) در تاریخ ابلاغ در مبلغ قدرالسّهم ابلاغی ، تا تاریخ واگذاری اوّلین آپارتمان مجتمع مذکور ، به عنوان خسارت تأخیر توسّط شرکت تعاونی محاسبه و  به خریدار اعلام گردد .

ج) خریدار ( خواهان ) ملزم است پس از ابلاغ موارد فوق توسّط فروشنده ( خوانده ) قیمت تمام شده آپارتمان مورد قرارداد ( موضوع بند الف ) را به علاوه خسارات ناشی از دیرکرد پرداخت مبالغ ابلاغی توسّط شرکت تعاونی (موضوع بند ۲) و پس از کسر مبالغ پرداختی ایشان تاکنون ، طیّ صورت جلسه تنظیمی که به امضای طرفین می­رسد به صورت یکجا به فروشنده پرداخت نموده و فروشنده ملزم است بلافاصله پس از دریافت مبلغ فوق آپارتمان مورد قرارداد را تحویل ایشان نماید . »

دادگاه مرجوع الیه ( شعبه ۲۵ دادگاه عمومی تهران ) به موجب دادنامه ۸۹۰ مورخ ۱۸/۱۱۴/۸۸ اعلام نمود ، « به لحاظ این که موضوع رأی داور معیّن نمی­باشد مستنداً به ماده ۲۸ قانون اجرای احکام مدنی قرار ردّ درخواست اجرای رأی داوری صادر و اعلام می­گردد … » به جهت تجدیدنظر خواهی متقاضی اجرای رأی داور نسبت به دادنامه مزبور شعبه ۴۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران به  موجب دادنامه ۲۲۵ مورخ ۲۰/۲/۸۹ اعلام داشته « نظر به اینکه دلیلی متضمّن نقض دادنامه مآرالذکر ارائه نشده ، به علاوه در مراجعه به رأی داوری مشخّص گردید که موضوع آن نامشخّص و علی رغم ادّعای تجدیدنظر خواه و اشاره آن به مبالغی که در قبال تحویلآپارتمان باید پرداخت شود آن هم نامشخّص است لذا موضوع منطبق است با قسمت اوّل ماده ۲۸ قانون اجرای احکام مدنی ، قرار رد تجدیدنظر  خواهی صادر و اعلام می­گردد … »

[۲۷]- در داوری های ملّی به موجب ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م ، « رأی داور باید موجّه و مدلّل بوده و مخالف با قوانین موجود حق نباشد . »

[۲۸]- کاتوزیان ، دکتر ناصر ، ( ۱۳۵۴ ) ، اعتبار قضیّه مختوم بها در امور مدنی ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران ، ص۸۷

[۲۹]- ماده ۲۲ ق.د.ت.ب در خصوص درخواست داوری و دفاعیّه مقرّر داشته ، « ۱ ـ خواهان باید ظرف مهلتی که طرفین توافق کرده اند یا توسّط داور تعیین شده است ، تعهّدات یا جهات دیگری که به موجب آن خود را مستحق می داند ، همچنین نکات مورد اختلاف و خواسته یا خسارت مورد درخواست را ارائه کند و خوانده نیز باید دفاعیّه خود در خصوص موارد مذکور را ظرف مهلت مورد توافق یا تعیین شده توسّط داور تسلیم کند .طرفین می توانند کلیّه مدارکی را که مرتبط تشخیص می دهند و یا فهرست مدارک یا سایر ادلّه ای که در نظر دارند بعداً تسلیم کنند همراه با درخواست یا دفاعیه خود تقدیم دارند .

۲ـ چنانچه بین طرفین ترتیب دیگری مقرّر نشده باشد ، هر یک از آن ها می تواند دادخواست یا دفاعیّه خود را در طول رسیدگی داوری اصلاح یا تکمیل کند ، مگر آن که داور چنین اصلاح یا تکمیلی را به علّت تأخیر یا تبعیض نسبت به طرف دیگر مجاز تشخیص ندهد . »

[۳۰]- بند ۳ ماده ۲۴ ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « اگر هر یک از طرفین از حضور در جلسه استماع و یا ارائه ادلّه مورد استناد خویش خودداری کند داور می تواند رسیدگی را ادامه دهد و بر اساس مدارک موجود به صدور رأی مبادرت کند . »

[۳۱]- در حقوق ملّی ، جهات سقوط تعهّد در ماده ۲۶۴ ق.م و ماده ۱۴۲ ق.آ.د.م ، که مفادّ آن بیانگر دفاع ماهوی و شامل موارد سقوط تعهّد می باشد ، پیش بینی شده است . همچنین امکان اقامه ی دعوای تقابل در مواد ۱۴۱ الی ۱۴۳ ق.آ.د.م و ماده ۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران تصریح ، و از ماده ۵ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » استنباط می شود .

[۳۲]- برای توضیحات بیشتر در مورد ، « دفاع در قبال ادلّه و دفاع در قبال ادّعا » ر.ک : مرتضوی ، همان منبع ، صص ۷۹ الی ۱۰۸

۴- Issues of fact

۵- برای توضیحات بیشتر در خصوص « مفهوم دلیل » در حقوق ملّی ر.ک : کریمی ، دکتر عبّاس ، ( ۱۳۸۶ ) ، تبیین منطقی دلیل قضایی ، فصلنامه حقوق ، مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره ۴ ، دوره ۳۷ ، صص ۱۹۱ الی ۲۰۳

[۳۵]- برای توضیحات بیشتر در خصوص « نوشته ی الکترونیکی » ر.ک : السان ، مصطفی ، ( ۱۳۸۵ ) ، دستورالعمل تجارت الکترونیکی و تشکیل قرارداد در چشم اندازی تطبیقی ، مجلّه تخصّصی الهیّات و حقوق ، دانشگاه علوم اسلامی رضوی ، شماره ۲۰ ، سال ششم

[۳۶]- برخی از حقوق دانان نیز دلیل الکترونیک را در حقوق ملّی پذیرفته اند . شهبازی نیا ، دکتر مرتضی ، عبدالهی ، محبوبه ، ( ۱۳۸۹ ) ، دلیل الکترونیک در ادلّه اثبات دعوا ، فصلنامه حقوق ، مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره ۴ ، دوره ۴۰ ، صص ۱۹۳ الی ۲۰۵

[۳۷]- این موضوع از بند ۱ ماده ۲۲ ق.د.ت.ب ، بند ۱ ماده ۲۳ ق.ن.د.آ ، بند ۲ ماده ۲۰ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » و بند ۱ ماده ۴۳ کنوانسیون ایکسید استنباط می شود .

[۳۸]- در بند ۲ ماده ۲۰ ق.د.ت.ب ، بند ۱ ماده ۲۰ ق.ن.د.آ و ماده ۴۵ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران به این موضوع تصریح و از بند ۲ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۳ ماده ۲۰ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، قابل استنباط می باشد .

۵- در ماده ۲۵ ق.د.ت.ب ، قسمت الف از بند ۱ ماده ۲۶ ق.ن.د.آ و بند ۴ ماده ۲۰ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، در مورد کارشناسی موضوع توسّط کارشناس منتخب دیوان ، تصریح شده است .

۶- در بند ۲ ماده ۲۰ و بند ۲ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۲۰ ق.ن.د.آ و بند ۳ ماده ۱۶ مقرّرات داوری آنسیترال ، از بازرسی کالا و سایر اموال ، اسناد و مدارک اشاره شده است .

[۴۱]- بند ۲ ماده ۱۹ ق.د.ت.ب

[۴۲]-A.Redfern,M.Hunter, Ibid , p.315

[۴۳]- بند ۲ ماده  ۲۷ ق.د.ت.ب

[۴۴]- برخی از حقوق دانان نیز بر این نظرند که داور محدود شد : جنیدی ، همان منبع ، ص ۹۰

[۴۵]- بند ۴ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، بند ۴ ماده ۲۸ ق.ن.دآ

ماهیّت رأی داور و رأی دادگاه

مبحث سوّم : ماهیّت رأی داور و رأی دادگاه

در خصوص ماهیّت تصمیم داور همواره تردید وجود داشته و عدم تصریح قانونگذار ، پیچیدگی ها را تشدید نموده است ، زیرا رأی دادگاه ملّی[۱] ، با توجّه به صلاحیّت عام دادگاه ها و قوانین حاکم بر رسیدگی و صدور رأی ، و تصریح قانونگذار در ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م ، دارای ماهیّت قضایی بوده و بر دو دسته احکام و قرارها می باشد . اما در باب داوری ، با توجّه به قوانین موجود ، قانونگذار رسیدگی داوری و رأی داور را به رسمیّت شناخته و در مواد متعدّدی از قانون به تصمیم داور ، رأی ، حکم و قرار ، اطلاق نموده است .[۲] با این وجود ، هیچ تعریف و معیاری در خصوص رأی داور و حکم یا قرار بودن تصمیمات داور ، در هیچ یک از مواد قانونی و اسناد داوری بین المللی وجود ندارد . از این رو ماهیّت رأی داور ، در قالب دو نظریّه قابل بررسی است :

الف : نظریّه قضایی بودن رأی                   ب : نظریّه قراردادی بودن رأی

گفتار نخست : نظریّه قضایی بودن رأی   

همان گونه که گفته شد رأی دادگاه ملّی دارای ماهیّت قضایی است . و از آنجایی که داوری ملّی ، تابع کنترل مقرّرات دولتی است و دولت به علّت اقتدار و حاکمیّت خود اختیار دارد که داوری هایی را که در قلمرو حکومتی آن اتّفاق می افتد به نظم کشیده و بر جریان رسیدگی داوری نظارت نماید ، رأی داور نیز دارای ماهیّت قضایی می باشد . دولت ها نه تنها در اعتبار قراردادهای داوری مؤثّر هستند بلکه در پیامد های آن یعنی صلاحیّت داورها ، جریان داوری و صحت رأی داور ، از طریق شناسایی و اجرای آن در داوری های ملّی و فراملّی نیز تأثیرگذار می باشند . از این رو ، کارکرد داوری ، اختیار داوران و منشاء اقتدار آنان ریشه در قانون دارد ، زیرا اگر قانون سیستم رسیدگی داوری را اعتبار نبخشیده بود معلوم نبود توافق طرفین به خودی خود مؤثّر واقع شود . در مجموع این قانون است که داوری را تأیید و اجرای رأی داور را تضمین می نماید و چون قضاوت کردن یک عمل حکومتی است ، این دولت است که اجازه داوری را می دهد . به عبارتی با وجود این که داوری در اصل ، قراردادی است که بین طرفین منعقد می گردد اما مانند سیستم دادرسی قضایی با کنترل قوانین دادرسی ملّی همراه بوده و ماهیّت قراردادی آن تبدیل به ماهیّت قضایی شده است . در واقع حدود دخالت دادگاه در داوری و الزام داوری به رعایت قواعد خاص در رسیدگی ، محدودیّت هایی بر داوران وارد ساخته است .[۳] در نتیجه داور با وجود نفوذ اصل حاکمیّت اراده طرفین ، همانند قاضی اختیارات خود را از قانون می گیرد . بنابراین ، اعتبار داوری و الزام آور بودن رأی داور منتسب به قانون است و اگر طرفین قرارداد داوری را امضا کردند ، اعتبار آن زمانی خواهد بود که قانون اجرای آن را تأیید کند و به عبارت دیگر ، نبود قوانین به معنای عدم جواز مراجعه  به داوری می باشد . علاوه بر آن در صورت صدور رأی داوری و عدم اجرای اختیاری آن از سوی محکوم علیه ، عدالت حاصل نخواهد شد و دیوان های داوری مجاز نیستند در کنار دادگاه ها ، قدرت اجرایی داشته باشند زیرا حاکمیّت تنها از آن دولت بوده و در این موارد ، اجرای رأی ، مطابق قانون ملّی یا با نظارت آن انجام می پذیرد .

گفتار دوّم : نظریّه قراردادی بودن رأی 

بر اساس این نظریّه ، قرارداد را باید منشاء داوری دانست و قرارداد است که به داوری اعتبار می بخشد ، جوهر انتخاب داور ، قانون داوری ، رسیدگی و آیین مربوط به رسیدگی داور ، حتّی الزام آور بودن رأی داور معطوف به الزام آور بودن قرارداد است . به عبارتی ، سند تأسیس و مبنای صلاحیّت هیأت داوری ، قرارداد داوری یا شرط رجوع به داوری است . لذا اراده طرفین در تراضی بر ارجاع یک یا چند یا تمام موضوع های مورد اختلاف ، ناشی از قرارداد مربوط است که صلاحیّت رسیدگی را برای داور ایجاد می نماید .

پذیرفتن هر یک از تحلیل های مذکور ، آثار متفاوتی به همراه دارد و این تفاوت ها هم از نظر آیین رسیدگی و هم از نظر ماهیّت دعوا می باشد . اگر تحلیل قراردادی بودن داوری را بپذیریم نتیجه متفاوت است ، در این صورت داور نماینده طرفین است و براساس موازینی که طرفین انتخاب کرده اند رأی می دهد و این موازین محترم هستند ، لیکن این موازین نباید مخالف نظم عمومی باشند . در این جا باید ذکر کرد که زیر بنای فکری قوانین امروزی و رویّه قضایی ، پذیرش قراردادی بودن داوری است[۴]، زیرا هدف بیشتر داوری ها ، آزادی و انعطاف دادن به داوری است و اتّخاذ تحلیل قضایی معارض با این نظر است . امروزه تبیین ماهیّت حقوقی داوری بر اصل حاکمیّت اراده استوار است یعنی اصل توافق طرفین ، و تنها مانعی که ممکن است وجود داشته باشد ، رعایت قواعد آمره نظم عمومی است و منشاء داوری ها ، صلاحیّت داورها و الزام آور بودن داوری طبق توافق طرفین است . اما اگر نظریّه قضایی بودن داوری و رأی داور را بپذیریم ، تفاوتی بین داور و قاضی از حیث قواعد شکلی و ماهوی حاکم بر رسیدگی نیست .

در مجموع رأی داور ، دارای یک ماهیّت خاص می باشد زیرا از یک طرف به دلیل توافقی بودن داوری ، نمی توان نقش طرفین داوری و نفوذ اصل حاکمیّت اراده را در رأی نادیده گرفت و از طرف دیگر ، این قانون است که به داوری اعتبار بخشیده و به رأی داور قدرت اجرایی می دهد . علاوه بر آن رعایت نظم عمومی از اهمِّ مسائل مربوط به رأی داوری و رأی دادگاه می باشد که ، مصادیق آن را قوانین موضوعه تعیین نموده و رعایت آن در مراحل مختلف دادرسی ، اعم از رسیدگی ، صدور رأی و اجرای رأی ، ضروری می باشد . بنابراین ، دیوان داوری را با توجّه به اعتبار قانونی آن ، باید به عنوان یک مرجع شبه قضایی معتبر دانست و در این صورت ، درجه الزام رأی داور نسبت به اشخاص ، به عنوان یک سند شبه قضایی در مقابل رأی دادگاه ملّی که یک سند قضایی محسوب می گردد ، یکسان خواهد بود . همچنین ، ماهیّت شبه قضایی رأی داور ، از ملاک ماده ۸ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون نیویورک و ماده ۸ ق.ن.د.آ نیز استنباط می گردد . در نتیجه باید بین حدود صلاحیّت دادگاه و اختیارات دیوان داوری تفکیک قائل شد ، تا این مراجع و در نتیجه آرای صادره از آن ها ، یکدیگر را نفی ننمایند .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوّم : خصوصیّات رأی داور و رأی دادگاه در زمان صدور رأی

در رأی داور و رأی دادگاه ، با توجّه به ماهیّت دعوا برای تصمیم گیری و احقاق حق ، استناد به قانون غیر قابل اجتناب می باشد . از این رو قوانین ملّی و اسناد بین المللی ، حقوقی را برای اشخاص اعتبار بخشیده ، که علاوه بر ساماندهی روابط حقوقی ملّی و بین المللی ، تخطّی از آن با ضمانت اجراهایی روبرو می گردد . حال ، باید دید نظام حاکم بر حقوق شکلی و حقوق ماهوی در رأی داور و دادگاه ، دارای چه ویژگی هایی می باشد ؟ آیا آرای صادره از دیوان داوری و دادگاه ملّی ، دارای خصوصیّات محتوایی واحدی است ؟ آیا اصحاب دعوا دارای تکالیف یکسانی در طرح ، ارائه و اثبات جهات موضوعی و جهات حکمی هستند ؟

مبحث نخست : قانون حاکم بر رأی داور و رأی قضایی

بررسی و تعیین قانون حاکم در آرای حقوقی ، در مراجع شبه قضایی و قضایی ، در دو دسته مطرح است : ۱- قانون حاکم بر آیین رسیدگی « قانون شکلی »  ۲- قانون حاکم بر ماهیّت دعوا « قانون ماهوی » . در بحث حاضر ،  سعی بر آن است به بررسی جایگاه قانون حاکم بر آرای ملّی و مقایسه آن با قانون حاکم بر آرای داوری بین المللی با نگاه ویژه به فراملّی شدن حقوق دعاوی و ارائه راهکارهایی در خصوص نحوه حلّ و فصل دعوا با توجّه به مواد قانونی و رویّه های تجاری بین المللی موجود ، پرداخته شود . در واقع ، می خواهیم دریابیم ، کیفیّت رأی داور(ان) ، هنگامی که مانند قضات دادگاه های ملّی و بر اساس نظام حقوقی ملّی یا فراملّی دعوا را فیصله می دهند و نگاهبانان یک عدالت بهتر هستند ، چگونه بوده و در مقایسه با رأی قضایی ، چه ویژگی هایی خواهد داشت .

گفتار نخست : قانون شکلی

منظور از قانون شکلی ، قانون حاکم بر شکل رسیدگی در جریان داوری و رأی داور[۵] می باشد که معمولاً بخش قابل توجّهی از قوانین داوری کشورها و قواعد داوری سازمان های داوری را به خود اختصاص می دهد . در حقوق ایران قبل از سال ۱۳۷۶ ه.ش ، در باب آیین داوری ملّی و بین المللی ، مقرّرات داوری قانون آیین دادرسی مدنی حاکم بوده و در دعاوی خصوصی و تجاری قضایی نیز ، مقرّرات این قانون اعمال می شد . اما با تصویب ق.د.ت.ب در این سال ، قواعد حاکم بر رسیدگی داوری تحوّل یافت . در این دوره آرای داوری ملّی ، همچنان تابع ق.آ.دم بود اما در داوری های تجاری بین المللی ، ماده ۱۹ این قانون اصل را بر حاکمیّت اراده طرفین در تعیین قانون حاکم بر رسیدگی و رأی ، تعیین نمود .[۶] اما طرفین باید قواعد آمره این قانون را رعایت کنند . علاوه بر آن در صورت عدم انتخاب قانون حاکم بر  آیین داوری ، داور با رعایت بند دوّم این ماده ، دارای آزادی مطلق در انتخاب قانون شکلی بوده و طرفین اختلاف مکلّف به ارجاع موضوع ، به یک آیین رسیدگی محلّی و یک نظام حقوقی ملّی نشده اند . در حالی که در رأی دادگاه ، اصحاب دعوا مکلّف به تبعیّت از قوانین شکلی ملّی می باشند .[۷]

در داوری های تجاری بین المللی ، از زمان شروع رسیدگی تا اجرای رأی ، چند قانون متفاوت می توانند درگیر باشند از این رو انتخاب قانون مناسب اهمیّت زیادی دارد . بر اساس قواعد حلّ تعارض قوانین اکثر کشورها ، قانون حاکم بر شکل داوری و رأی داور ، در صورتی که انتخاب صریحی توسّط طرفین انجام نشده باشد ، جایی است که « مقرّ » داوری در آنجاست و مقرّ داوری عمدتاً همان جایی است که رسیدگی ها در آنجا صورت می پذیرد .

با این حال در موارد پیچیده تر ، طرفین می توانند قواعد آیین دادرسی خاصِّ خودشان را انتخاب کنند که داوری بر اساس آن انجام گیرد یا قواعد یک نهاد داوری مانند اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » را بپذیرند . مسأله ای که به طور بالقوّه در اینجا مطرح می شود این است که عبارت قرارداد داوری طرفین ، ممکن است با یک مقرّره آیین دادرسی داوری تعارض داشته باشد . این که این مسأله را چگونه باید حل کرد دو دیدگاه وجود دارد . دیدگاه نخست که می توان آن را دیدگاه کامن لا یا دیدگاه سرزمینی دانست و بر اساس آن ، توافق طرفین ، در مرتبه ای پایین تر از  « حقوق عرفی تجاری »[۸] قرار دارد و باید در موارد تعارض ، حدّاقل در مورد مقرّرات بنیادی یا آمره حقوق ملّی ، کنار گذاشته شود .

دیدگاه دوّم که می توان آن را به عنوان رهیافت نظام حقوق نوشته ، غیر محلّی یا غیر ملّی توصیف نمود مبتنی بر این است که طرفین با انتخاب مجموعه ای از مقرّرات داوری ، می توانند قوانین داوری ملّی مقرّ داوری را کنار بگذارند . دیدگاه « غیر محلّی کردن » با گفتن این که طرفین قرارداد می توانند بر قوانین ملّی فائق آیند ، حاکمیّت اراده طرفین را به حدّ نهایی خویش می رساند . اثر این نظریّه آن است که طرفین ، می توانند بدون توجّه به قوانین « کشور مقرّ داوری » مقرّرات آیین دادرسی داوری و در نتیجه رأی داور را تعیین کنند .

تفاوت بین این دو دیدگاه احتمالاً در مواردی که قانون داوری[۹] ، نسبت به داوری نظر خوشی ندارد و در موارد زیادی مداخله قانون ملّی را علی رغم این که مقرّراتی بر خلاف آن در قرارداد طرفین وجود دارد ، مقرّر می دارد ، مهم خواهد بود . در چنین حالتی در دیدگاه « غیر محلّی » ، همه چیز بر اساس قانون ملّی محلّ داوری انجام خواهد گرفت مگر در مواردی که در قرارداد داوری طرفین ، خلاف آن مقرّر شده باشد و داوری عمدتاً بر اساس قواعد مورد انتخاب طرفین انجام می گیرد . در مقابل ، در رهیافت سرزمینی ، قواعد آمره ملّی می توانند تا حدود زیادی قواعد مورد توافق طرفین را بی اثر نمایند .[۱۰] غیر محلّی شدن به یکسان شدن نیز کمک می کند زیرا در اکثر مواردی که این نظریّه اعمال  شده است ، طرفین اختلاف ، مجموعه ای از قواعد نهادی ثابت و جا افتاده را برگزیده اند . از آنجاکه این قواعد ، علی رغم این که از نهادهای متعدّدی نشأت گرفته اند ، عمدتاً در محتوا شبیه هم می باشند ، میزان تفاوت میان مقرّرات آیین دادرسی که در آرای داوری بین المللی اعمال می شوند نسبتاً محدود است . از طرفی مطابق مدل سرزمینی ، یک دیوان داوری نمی تواند بدون این که حقّ دسترسی به دادگاه های ملّی در موارد خاص وجود داشته باشد ، به نحو مؤثّری عمل کند . داوران که مخلوق قرارداد طرفین هستند این قدرت را ندارند که در تمامی موضوعاتی که در طول جریان داوری به وجود می آیند مانند تصمیم گیری جهت صدور دستور موقّت علیه شخص ثالث عمل کنند . لذا ممکن است یکی از طرفین به کمک دادگاه های مقرّ داوری احتیاج پیدا کند .

جوهر مقرّرات مربوط به قانون شکلی را دو امر تشکیل می دهد : نخست ، اصل حاکمیّت اراده و اداره داوری بر اساس توافق طرفین و دیگری که ناظر به سکوت طرفین است ، اصل انعطاف پذیری و آزادی داور(ان) در اداره جریان داوری و صدور رأی است . دو اصل حاکمیّت اراده و انعطاف پذیری حتّی در قانون آیین دادرسی مدنی هم ذکر شده است . ماده ۴۷۷ این قانون مقرّر داشته است که ، « داورها در رسیدگی و رأی تابع مقرّرات قانون آیین دادرسی نیستند ولی باید مقرّرات مربوط به داوری را رعایت کنند . »

در دادگاه های ملّی ، قاضی به قانون دولت متبوع خود مراجعه و با توسّل به قواعد حلّ تعارض آن ، قانون حاکم بر رأی را تعیین می نماید . ولی در داوری های تجاری بین المللی چون داور وابسته به کشور خاصّی نیست به عبارت دیگر ، فاقد قانون مقرّ دادگاه است ، لذا مسأله تعیین قانون حاکم بر شکل و ماهیّت در آرای صادره از داوری های مزبور از اهمیّت بیشتری برخوردار و با مشکل بیشتری مواجه است .[۱۱]

در زمینه قانون شکلی ، اصل حاکمیّت اراده و به عبارتی حقّ طرفین در انتخاب این قانون شناخته شده است . ولی طرفین قرارداد داوری اصولاً قانون شکلی را مشخّص نمی کنند ، دلیلش شاید این باشد که تصوّر می کنند قانون شکلی همان قانون حاکم بر داوری می باشد . در صورتی که این نظر صحیح نیست و معمولاً در این شرایط قانون حاکم ، همان « قانون مقرّ داوری »[۱۲] می باشد .

طرفین داوری می توانند قانونی را حاکم بر روند داوری و رأی داور کنند که متفاوت از قانون حاکم بر مقرّ داوری باشد . این اختیار بیشتر در شرایطی استفاده می شود که طرفین ، قانون مقرّ داوری را مناسب با نیازهای خود تشخیص نداده و خواهان تغییر آن ها هستند .[۱۳] در این هنگام ، طرفین باید دقّت کنند که ، قانون مقرّ داوری مانع از این انتخاب نشود زیرا ، بعضاً ، قانون حاکم بر رأی داوری لزوماً باید قانون محلّ داوری باشد و حتّی در شرایطی که کشوری چنین اجازه ای را بدهد ، ممکن است قوانین آمره و نظم عمومی خود را حاکم بر مسأله کند و در موارد متعارض از اعمال  قانون حاکم بر آیین داوری جلوگیری کند . ماده ۱۹ ق.ن.د.آ نیز به حاکمیّت اراده طرفین در تعیین قانون شکلی داوری تصریح نموده است . این ماده مقرّر داشته است :

۱- طرفین آزادند در خصوص آیینی که برای اداره رسیدگی می بایست توسّط دیوان داوری اتّخاذ شود ، با رعایت مقرّرات این قانون ، موافقت نمایند .

۲- در صورت نبود چنین توافقی ، دیوان داوری می تواند با رعایت مقرّرات این قانون ، داوری را به گونه ای که مقتضی تشخیص می دهد برگزار نماید . اختیار اعطاء شده به دیوان داوری شامل اختیار او در تعیین قابل پذیرش بودن ، مربوط بودن ، ضرورت و ارزش هرگونه دلیل می باشد .

بنابراین از مجموع دو اصل حاکمیّت قانون مقرّ داوری و اصل اختیار تعیین قواعد حاکم توسّط طرفین داوری که عموماً در قوانین مختلف پیش بینی شده است ، اصل آزادی اراده طرفین در انتخاب این قواعد حاصل می شود ولیکن این اصل در عمل با دو محدودیّت مواجه است : نخست محدودیّت ناشی از قواعد آمره محلّ داوری ، دوّم محدودیّت ناشی از نظم عمومی محلّ اجرای رأی . با این وجود هیچ یک از این محدودیّت ها مطلق نبوده و اراده طرفین را متزلزل نخواهد ساخت و اراده طرفین در موضوع قانون شکلی حاکم بر رأی مبنا قرار می گیرد و منطق حقوقی نیز با توجّه به طبیعت ، قرارداد داوری ، رسیدگی های داوری و آرای داوری بین المللی منطبق با اصل حاکمیّت اراده است .

تمام این بیانات از این بابت وارد شده که ثابت شود انتخاب قانون شکلی با وجود محدودیّت های مذکور ، تابع اراده طرفین است و در صورت سکوت طرفین همان طور که گفته شد ، داوران قانون حاکم بر آیین داوری را مشخّص می کنند . این که داوران می توانند یک « حقوق غیر ملّی »[۱۴] را برای اداره جریان رسیدگی انتخاب کنند یا مطابق نظر سنّتی مکلّف اند یک آیین رسیدگی محلّی و به ویژه آیین رسیدگی نظام حقوقی مقرّ داوری را حاکم بر آن بنمایند یا خیر ، بحثی است که امروزه حقوق دانان درگیر آن هستند .

افتراق دیدگاه سنّتی و نوین در همین امر است ، یعنی نظر سنّتی اصرار بر اعمال یک نظام حقوقی ملّی یا محلّی دارد که معمولاً همان قانون مقرّ رأی داوری است . در حالی که وجه مشخصّه ی دیدگاه نوین در امکان اعمال یک آیین داوری غیرمحلّی است . در توضیح مفهوم غیرمحلّی کردن داوری می توان گفت که مستقیم ترین مفهوم غیرمحلّی کردن داوری از نظر شکلی ، رها نمودن دیوان داوری از رعایت قانون رسیدگی محلّی است . ولی در مفهوم وسیع تر ، غیرمحلّی کردن داوری اشاره به بر کنار داشتن دادگاه داوری از حقّ نظارت دادگاه های محلّی دارد . از سوی دیگر غیرمحلّی کردن آرای داوری بدین معنی است که اختیار دادگاه های محلّ داوری در اعلام بطلان رأی داوری ، به طوری که از لحاظ بین المللی مؤثّر باشد ، از بین برود .[۱۵]

در مجموع ، می توان گفت تأثیر نظریّه غیرمحلّی کردن قانون شکلی حاکم بر رأی داوری در حدّ رهایی از یک نظام حقوقی ملّی معیّن ، تثبیت شده است و طرفین یا داور(ان) امکان ارجاع به یک مجموعه ی غیرملّی مانند مجموعه ی مقرّرات یک نهاد داوری را دارند .[۱۶] سایر ابعاد این نظریّه همچون حذف حقّ نظارت دادگاه های محلّی و غیرمحلّی کردن آرای داوری ، گرچه حمایت هایی را در قلم نویسندگان محقّق داوری بین المللی و حتّی رویّه قضایی برخی از کشورها به دست می دهد ولی هنوز تثبیت نشده است .[۱۷]

در هر صورت ، جهت سرعت هر چه بیشتر حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی و رونق تجارت بین الملل ، لازم می نماید جهت اعتماد سازی و تدبیر در اقتصاد جهانی ، به مانند کنوانسیون ایکسید ، قوانین و رویّه های مستقلّی از نظام های حقوقی ملّی که فاقد هر گونه محدودیّتی در اراده طرفین اعم از تعیین قانون شکلی حاکم بر رأی باشد ، ایجاد گردد و قوانین ملّی نیز اقدام در محدود کردن قلمرو نظم عمومی ملّی بنمایند .

گفتار دوّم : قانون ماهوی

در داوری های ملّی و داوری تجاری بین المللی ، همانند دعاوی مطروح در دادگاه های ملّی ، تعیین قانون حاکم بر رسیدگی و رأی ، واجد اهمیّت خاصّی است . دیوان های داوری و دادگاه ملّی باید تعیین کنند که قانون حاکم بر اختلاف ، علی الخصوص در بخش ماهوی آن کدام است . به عبارت دیگر باید مشخّص نمایند که مسائل ماهوی مورد نزاع ، تابع کدام قانون است و دعوا بر طبق کدام قواعد می بایست حلّ و فصل شود .

در پرونده « Amin Rasheed shipping crop v. Kuwait Insurance co » لرد ویلبر فرس[۱۸] قانون حاکم بر رأی داوری را به عنوان قانونی می داند که قرارداد و تعهّدات طرفین مربوط به آن را رهبری می کند ، قانونی که اعتبار ، مشروعیّت ، ساختار ، تأثیر و شرایط اجرای قرارداد را تعیین می نماید .[۱۹] مقبولیّت عام تئوری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم ، به عنوان یک اصل کلّی شناخته شده است .[۲۰] بنابراین اصل کلّی پذیرفته شده در تعیین قانون حاکم بر ماهیّت دعوا[۲۱] ، اصل آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال نسبت به ماهیّت دعوا است . اما در بسیاری از متون اصطلاح « قانون حاکم بر قرارداد »[۲۲] هم معنی و به جای « قانون حاکم بر ماهیّت اختلاف » به کار می رود[۲۳] در حالی که قانون حاکم بر قرارداد داوری ، اعم از قوانین شکلی و ماهوی حاکم بر رسیدگی می باشد و قانون حاکم بر  ماهیّت دعوا ، جزئی از آن محسوب می شود . لذا شایسته نیست این لغات به جای یکدیگر به کار روند . دلیل این اشتباه شاید این باشد که مسائل مربوط به ماهیّت بسیار مهم و پیچیده می باشد .

در بررسی وضعیّت قانون ماهوی حاکم بر رأی داور در حقوق ایران ، قبل از سال ۱۳۷۶ ه.ش ، ماده ۹۶۸ ق.م در کلیّه داوری های ملّی و تجاری بین المللی اعمال می شد . قانونگذار در این ماده به محلّ تنظیم قرارداد و تابعیّت طرفین اختلاف توجّه نموده است .[۲۴] مطابق این قانون ، طرفین داوری ، آزادی انتخاب قانون دیگری نداشتند اما با تصویب قانون داوری تجاری بین المللی ایران در سال ۱۳۷۶ ه.ش ، ماده ۲۷ این قانون مقرّر داشت ، « داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در ماهیّت اختلاف برگزیده اند ، اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . تعیین قانون حاکم یا سیستم حقوقی یک کشور مشخّص ، به هر نحو که صورت گیرد ، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی کشور تلقّی خواهد شد . قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ، مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »

این بند به وضوح اصل حاکمیّت اراده در زمینه انتخاب قانون حاکم در ماهیّت دعوا را پذیرفته است . بدین ترتیب این بند مشکلات ناشی از تفاسیر دوگانه ی ماده ۹۶۸ ق.م را از بین برده است . برخی از حقوق دانان بر این باورند که این ماده از قواعد امری است و لذا جز در موردی که هر دو طرف خارجی باشند نمی توان به قانون دیگری جز قانون محلّ وقوع عقد تمسّک جست .[۲۵] اما برخی دیگر بر این اعتقادند که این ماده اختیاری است .[۲۶] در صورتی که تفسیر نخست را انتخاب کنیم ، بند ۱ ماده ۲۷ قانون داوری ، قدمی به جلو محسوب می شود ولی اگر تفسیر دوّم را برگزینیم تفاوت خیلی زیاد نیست . با این وجود ، به نظر می رسد که این بند ، حتّی با ارائه تفسیر دوّم مبنی بر اختیاری بودن مفادّ ماده ۹۶۸ ق.م ، از دو لحاظ قابل توجّه است :

نخست این که تصریح به اصل حاکمیّت اراده ، اختلاف تفسیری موجود را از بین می برد . دوّم این که چون قانون داوری ، از اصطلاح قواعد حقوقی منتخب طرفین نام برده است و این انتخاب را معتبر می داند ، می توان معتقد شد که این قانون راه را برای انتخاب حقوق فراملّی توسّط طرفین باز گذاشته و تا حدّی با گرایش های جدید داوری همراه شده است . اما در رسیدگی قضایی ، اصحاب دعوا و قاضی دادگاه ملّی ، باید از قوانین ماهوی ملّی تبعیّت نموده و اختیار تعیین قانون حاکم بر ماهیّت دعوا و در نتیجه رأی دادگاه را ندارند . از این رو در آرای حقوقی باید از اراده قانونگذار ملّی تبعیّت نمایند .[۲۷]

قراردادهای بین المللی ، بر خلاف قراردادهای ملّی ، به بیش از یک نظام حقوقی ملّی مربوط است . زمانی که قراردادی بین یک شرکت انگلیسی و یک شرکت فرانسوی مبنی بر ساخت یک پروژه مشترک در ایران در کشور سوئیس منعقد می شود ، قرارداد منعقده به نظام حقوقی انگلیس و نظام حقوقی فرانسه به عنوان قانون متبوع یکی از طرفین مشارکت ارتباط پیدا می کند . قرارداد مذکور همچنین با نظام حقوقی سوئیس و ایران نیز مرتبط می شود ، زیرا سوئیس محلّ انعقاد قرارداد و ایران محلّ اجرای قرارداد محسوب می گردد . از آنجا که هر کدام از این نظام های حقوقی ملّی ، قانون خود را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد صالح می دانند و قرارداد واحد نیز نمی تواند تحت حاکمیّت بیش از یک نظام حقوقی ملّی قرار گیرد ، در این صورت تعارض قوانین ایجاد می شود . در بند ۲ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب مقرّر شد ، « در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین ، داور بر اساس قانونی به ماهیّت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حلّ تعارض مناسب تشخیص دهد . » به عبارتی ق.د.ت.ب این امر را نپذیرفته است که داور ، قانون ماهوی حاکم بر داوری و رأی را ، مستقیماً خود تعیین نماید . روشن است که این مقرّره امکان غیرمحلّی کردن قانون حاکم بر ماهیّت رأی را از سوی داور(ان) از بین برده است ، زیرا در صورت سکوت طرفین به داوران امکان انتخاب مستقیم حقوق ماهوی را نداده است ، بلکه آنان را مکلّف به مراجعه به قواعد حلّ تعارض جهت تعیین حقوق ماهوی حاکم نموده است .

اما مسأله ای که در اینجا وجود دارد ، منظور ق.د.ت.ب از قواعد حلّ تعارض می باشد ، این که صرفاً قواعد حلّ تعارض حقوق ایران مدّ نظر است یا خیر . از ظاهر بند ۲ ماده ۲۷ قانون داوری ، بر می آید که مراد از قواعد حلّ تعارض ، قواعد حلّ تعارض ایران ، آن هم به طور اجباری است . قانون نمونه داوری نیز ، قواعد حلّ تعارضی را منظور نظر دارد که دیوان داوری خود قابل اعمال تشخیص دهد .[۲۸] با این وجود ، رویّه واحدی وجود ندارد . مطابق ماده ۴۲ کنوانسیون ایکسید نیز ، در صورت سکوت طرفین ، به موضوع آزادی داور در انتخاب قاعده ی حلّ تعارض مناسب ، تصریح نشده است . بلکه در این موارد ، قانون کشور طرف قرارداد ، لازم الاتّباع می باشد .

در بند ۳ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب مقرّر شده است که ، « داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند ، می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد . » این اجازه ، با عبارت های مشابه از ماده ۴۸۳ ق.آ.د.م ، بند ۳ ماده ۲۸ ق.ن.د.آ و بند ۳ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز استنباط می گردد . علاوه بر آن داور مکلّف به رعایت شرایط قرارداد و عرف تجاری بین المللی در تصمیم گیری خود می باشد .[۲۹]

اصل آزادی اراده طرفین برای انتخاب قانون حاکم در بسیاری از قوانین ملّی ، اسناد بین المللی ، دکترین و رویّه قضایی بین المللی به عنوان مبنا و اساس کار پذیرفته شده است .[۳۰] بدین جهت در تعیین حقوق حاکم بر ماهیّت نیز نهایت احترام به اصل حاکمیّت اراده گذارده می شود ، بنابراین ، اگر طرفین ، قانون حاکم را تعیین کرده باشند ، داور باید از آن تبعیّت نماید و اصولاً نمی تواند از آن عدول کند . اصل حاکمیّت اراده نه تنها به عنوان یک اصل تعارض قوانین برای تعیین حقوق حاکم مورد قبول واقع شده است ، بلکه به عنوان یک قاعده ماهوی هم لازم الرّعایه است . بدین معنی که مندرجات قرارداد نیز ، در صورتی که متضمّن مقرّراتی باشد که مستقیماً قابل اعمال است ، باید محترم شمرده شود . از این رو چنانچه طرفین قانون کشوری را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب کنند ، این که ، منظور آن ها قانون ماهوی آن کشور است یا قواعد حلّ تعارض ، مسأله قابل بررسی می باشد . غیرمعمول است که منظور طرفین قاعده حلّ تعارض باشد ، وقتی قانون ملّی انتخاب می شود ، و ظاهراً قانون ماهوی مدّ نظر بوده و نه قاعده حلّ تعارض ، احتمال دارد تمام پیش بینی ها غلط باشد .[۳۱]

با توجّه به گرایش جدید در داوری های بین المللی ، به داوران اختیار داده شده است که قاعده تعارضی را که مناسب تشخیص می دهند انتخاب و با بهره گرفتن از آن ، قانون ملّی حاکم بر ماهیّت رأی را تعیین و اجرا نمایند . در این انتخاب ، ممکن است قانون مقرّ داوری ، قانون حاکم بر قرارداد ، یا قانونی که نزدیک ترین ارتباط را با دعوا دارد و یا قانون دیگری باشد . اما در قراردادهایی که یک طرف آن دولت است ، معمولاً داوران در صورت سکوت طرفین در خصوص قانون حاکم ، قانون دولت طرف قرارداد را مدّ نظر قرار می دهند .[۳۲]

در مجموع داور و قاضی باید بر اساس قانون و قواعد حقوقی رأی صادر نموده و مجاز به عدول از ضوابط قانونی نیستند . به عبارت دیگر ، داور نمی تواند به طور کدخدامنشی یا بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی به حلّ و فصل دعوا بپردازد ، مگر این که طرفین صریحاً چنین اختیاری به او داده باشند .[۳۳] با این وجود در دادرسی قضایی ملّی ، قاضی مکلّف است مطابق ماده ۳ ق.آ.د.م ، دعاوی خصوصی و تجاری را حلّ و فصل نماید . از این رو قانونگذار ، مگر در موارد صدور رأی سازشی با درخواست اصحاب دعوا ، موضوع مواد ۱۹۳ الی ۱۷۸ ق.آ.د.م ، اختیارات دیگری برای دادگاه جهت صدور رأی ، مانند صدور رأی بر اساس عدل و انصاف ، پیش بینی ننموده است . علاوه بر آن در حقوق ملّی ، از اعتبار بخشیدن و اجرای قراردادهایی که در کشور خارجی تنظیم و مخالف نظم عمومی ملّی باشد ، مطابق مواد ۱۰ ، ۲۱۷ ، ۹۷۵ ق.م و ماده ۶ ق.آ.د.م جلوگیری می شود . اما در داوری های فراملّی ، عرف های تجاری ، یکی از منابع حقوقی قابل اعمال است . این عرف ها ، به ویژه هنگامی که قرارداد خلأهایی داشته باشد ، مورد استفاده و استناد واقع می شود . در واقع عرف های تجاری اراده ضمنی طرفین را تشکیل ، خلأهای قرارداد داوری را برطرف و در رأی داور قابل استناد است .[۳۴]

 

 

۱- منظور از رأی در این رساله آن دسته از تصمیمات دیوان داوری و دادگاه ملّی می باشد که دارای آثار اجرایی می باشند .

۲- در مواد ۴۷۳ ، ۴۷۴ ، ۴۷۷ ، ۴۸۰ ، ۴۸۲ ، ۴۸۴ الی ۴۹۳ و ۴۹۵ ق.آ.د.م و مواد ۲۱ ، بند ۳ ماده ۲۴ ، ۲۸ و ۳۰ الی ۳۵ ق.د.ت.ب از تصمیم داور به عنوان « رأی » و در ماده ۴۱۸ ق.آ.د.م به تصمیم داور ، « حکم » اطلاق شده است . همچنین در بند ۱ ماده ۲۴ و ماده ۲۸ ق.د.ت.ب به امکان صدور « قرار » از سوی داور تصریح شده است .

[۳]- نیکبخت ، دکتر حمید رضا ، ( ۱۳۹۰ ) ، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران ، « مسئولیّت سازمان داوری در داوری » ، چاپ دوّم ، تهران ، نشر شهر دانش ، ص ۴۰۴

 

۱-در این خصوص رأی شماره ۱۵۱/۵۹/۸۵/۳۶ ، مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران اعلام نمود ، « … هویّت داوری را نمی توان به طور کامل جدا از سیستم قضایی ملّی دانست اما ، اصولاً هدف از درج شرط داوری در قراردادهای بین المللی ، حلّ و فصل کلیّه اختلافات ناشی از قرارداد ، توسّط نهادهای داوری و یا داوران ذی صلاح و خارج ساختن صلاحیّت دادگاه های ملّی است … . » کاکاوند ، محمّد ، ( ۱۳۹۰ ) ، گزیده آرای داوری مرکز داوری اتاق ایران ، چاپ دوّم ، تهران ، نشر شهر دانش ، ص ۱۰۷

۱-Arbitrium

[۶]- ماده ۱۹ ق.د.ت.ب در باب تعیین قانون حاکم بر شکل داوری مقرّر داشته :

۱- طرفین می توانند به شرط رعایت مقرّرات آمره این قانون در مورد آبین رسیدگی داوری توافق نمایند .

۲- در صورت نبودن چنین توافقی « داور » با رعایت مقرّرات این قانون ، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدّی می کند . تشخیص ارتباط ، موضوعیّت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده داور است .

[۷]- ماده ۱ ق.آ.د.م در این خصوص مقرّر نمود ، « آیین دادرسی مدنی ، مجموعه ی اصول و مقرّراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیّه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه های عمومی ، انقلاب ، تجدیدنظر ، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظّف به رعایت آن می باشند به کار می رود . »

۲- Lex Mercatoria

۳- Lex Arbitri

[۱۰]- قطعاً باید این را نیز گفت که پذیرش رهیافت غیر محلّی توسّط تمام کشورها می تواند منجر به این شود که هدف یکی کردن آیین دادرسی داوری بهتر محقّق شود چراکه محدوده مداخله قوانین خاصّ ملّی کاهش می یابد .

۱- Friedland,P.D.,&Hornick, (1955). The relevance of international standards in the enforcementof arbitration agreements under the New York Convention,The American Review of International Arbitration,The parker school of Foreign and Comparative Law, Columbia University, New York , Vol. 6, No.2.p.2

۲-Law of  the forum

[۱۳]- کنوانسیون ایکسید از پذیرش قانون مقرّ داوری خودداری کرده و نحوه تشکیل دیوان داوری ( آیین داوری ) ، در مواد ۳۷ الی ۴۰ این کنوانسیون پیش بینی شده است .

۱- Denationalized Law

[۱۵]- مفهوم غیر محلّی “ Rules of Law ” در مقابل قوانین ملّی“ Law ” استعمال می شود .

۱- این موضوع از ماده ۱۵ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز استنباط می گردد .

[۱۷]- بهمئی ، دکتر محمّد علی ، ( ۱۳۹۱ ) ، داوری تجاری بین المللی ، تقریرات دوره دکتری حقوق خصوصی ، دانشگاه شهید بهشتی

۳-Lord Wilberforce

۴- برای توضیح بیشتر در این مورد ر.ک :

www.nadr.co.uk/articles/published/privateInternationallLaw/lectureeleven

[۲۰]- جنیدی ، دکتر لعیا ، ( ۱۳۷۶ ) ، قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر دادگستر ، ص ۱۸۸

۶- Law applicable to Substance of  Dispute

۷- Substantive Law

[۲۳]- در برخی از نوشته های حقوقی اصطلاح « قانون ماهوی حاکم بر قرارداد » و در برخی دیگر اصطلاح « قانون حاکم بر ماهیّت اختلاف » به کار رفته است . ر.ک : صفایی ، دکتر سیّد حسین ، ( ۱۳۷۲ ) ، تعیین حقوق حاکم بر ماهیّت دعوی در داوری های بین المللی ، مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره ۳۰

[۲۴]- ماده ۹۶۸ ق.م مقرّر نمود ، « تعهّدات ناشی از عقود ، تابع قانون محلّ وقوع عقد است ، مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند . »

[۲۵]- سلجوقی ، دکتر محمود ، ( ۱۳۹۱ ) ، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی ( ۱ و ۲ ) ، چاپ سیزدهم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۳۷۵

[۲۶]- الماسی ، دکتر نجاد علی ، ( ۱۳۸۹ ) ، حقوق بین الملل خصوصی ، چاپ نهم ، تهران ، نشر میزان ، صص ۳۴۷ الی ۳۴۴  .  الماسی ، دکتر نجاد علی ، ( ۱۳۹۰ ) ، تعارض قوانین ، چاپ بیستم ، تهران ، مرکز نشر دانشگاهی ، ص ۲۱۴  .  ارفع نیا ، دکتر بهشید ، ( ۱۳۸۹ ) ، تعارض قوانین– حقوق بین الملل خصوصی ، جلد دوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات بهتاب ، ص ۷۹

[۲۷]- برای توضیح تفصیلی حقوق ماهوی حاکم بر انواع دعاوی خصوصی و تجاری در حقوق ملّی ر.ک : مرتضوی ، دکتر عبدالحمید ، ( ۱۳۹۲ ) ، آیین دادرسی مدنی اختصاصی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جاودانه

[۲۸]- بند ۲ ماده ۲۸ ق.ن.د.آ

[۲۹]- لزوم رعایت عرف تجاری ، هنگام صدور رأی توسّط داور ، در بند ۴ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب و بند ۴ ماده ۲۸ ق.ن.د.آ تصریح شده است .

۳- بند ۱ ماده ۲۸ ق.ن.د.آ ، بند ۱ ماده ۳۳ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۱ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، ماده ۴۲ کنوانسیون ایکسید

[۳۱]- بند ۱ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب

[۳۲]- بند ۱ ماده ۴۲ کنوانسیون ایکسید

[۳۳]- بند ۲ ماده ۳۳ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۳ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC »

[۳۴]- بند ۴ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » و بند ۴ ماده ۲۸ ق.ن.د.آ

ایراد به داور(ان) و قاضی دادگاه ملّی

گفتار دوّم : ایراد به داور(ان) و قاضی دادگاه ملّی

در رسیدگی های داوری و قضایی ، صلاحیّت داور و قاضی از موضوعات حیاتی به شمار می آید زیرا در کنار تخصّص[۱] و اخلاق حرفه ای ، نباید به هیچ دلیلی از رسیدگی منع شده باشند . بنابراین ، باید استانداردهایی رعایت شود که در صورت فقدان یا زوال آن ، هر یک از طرفین دعوا حقّ طرح ایراد نسبت به صلاحیّت داور و قاضی را خواهند داشت . این استانداردها در داوری عبارتند از : اهلیّت ، تابعیّت ، صحت اراده داور و قاضی در رسیدگی و صدور رأی . در این موارد ممکن است هر یک از اصحاب دعوا برای عقیم کردن[۲] جریان رسیدگی عمداً شخصی را به عنوان داور تعیین کند که مورد اعتراض طرف مقابل قرار گیرد[۳] ، مثلاً داور بی طرف نباشد ، از این رو باید سعی کرد یکپارچگی و وحدت بین المللی در خصوص تفسیر و اعمال شرایط جرح رعایت گردد تا از دوگانگی ها پرهیز شود . در رویّه پذیرفته شده حال حاضر ، قانون قابل اعمال در این موارد ، قانون محلّ داوری می باشد اما دیوان داوری ایکسید خلاف این رویّه را اتّخاذ نموده است .[۴]

بند نخست : اهلیّت

در حقوق ملّی ، جهت رعایت مصلحت طرفین دعوا در داوری ، قانونگذار اشخاص خاصّی را بنا به دلایل و در شرایط مختلف ، از امر داوری منع نموده است که در صورت انتخاب آن ها به سمت داوری و نهایتاً صدور رأی از سوی ایشان ، آرای صادره محکوم به بطلان است . ماده ۴۶۶ ق.آ.د.م « ماده ۶۴۳ ق.ق » در خصوص اشخاص ممنوع از داوری ، مقرّر داشته :

۱-اشخاص فاقد اهلیّت قانونی : مقصود از اهلیّت در اینجا اهلیّت استیفاء است و در مواردی مثل اشخاص ورشکسته ، مجنون ، صغیر و سفیه مصداق دارد .

۲- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند مجاز به امر داوری نیستند .

علاوه بر ماده مذکور ، مطابق ماده ۴۷۰ ق.آ.د.م ، قضات و کارمندان اداری که در محاکم قضایی مشغول به فعالیّت هستند هر چند طرفین دعوا بر داوری آن ها توافق داشته باشند ، نمی توانند داوری نمایند . ماده فوق با ماده ۶۴۵ ق.ق که مقرّر نموده بود ، « کلیّه کارمندان قضایی دادگستری در دعاوی مطروحه در دادگستری نمی توانند داوری نمایند هر چند به تراضی طرفین دعوی باشد . » دارای تفاوت فاحشی هست . قانونگذار منع فوق از مداخله در امر داوری را در قانون سابق فقط در دعاوی مطروحه در دادگستری مطرح نموده بود ، اما در قانون اخیر به نظر مطلقاً قضات و کارمندان دادگستری را در داوری خصوصی حتّی در قراردادها پیش از طرح در دادگستری نیز منع نموده است .[۵]

در ق.د.ت.ب و قانون نمونه به موضوع اهلیّت داور(ان) تصریح نشده است اما با وجود اصل حاکمیّت اراده طرفین در داوری ، نمی توان آرای صادره از سوی اشخاص فاقد اهلیّت مثل مجنون را پذیرفت . علاوه بر آن اشخاصی که به واسطه ی حکم مقام قضایی فاقد اهلیّت شده اند نیز از این موضوع مستثنی نخواهند بود . این موضوع از ملاک ماده ۱۵ ق.ن.د.آ ، بند ۱ ماده ۱۴ و ماده ۱۵ ق.د.ت.ب نیز استنباط می شود . بند ۱ ماده ۱۴ ق.د.ت.ب مقرّر نمود ، « اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظایف خود نباشد … مسئولیّت وی خاتمه می یابد … . » نمی توان تفاوتی بین پایان مأموریّت داور و آغاز آن از نظر دارا بودن وصف اهلیّت قائل شد . بدین ترتیب ، اگر زوال این وصف موجب برکناری داور می شود ، فقدان آن از ابتدا ، مانع از انتصاب داور برای رسیدگی به اختلافات خواهد بود . در ق.ج ، به شرایط قاضی دادگاه در دادرسی قضایی تصریح نشده و تنها در صورت تحقّق شرایط ماده ۹۱ این قانون ، در خصوص قاضی پرونده ، بایستی قرار امتناع از رسیدگی صادر و دعوا مطابق ماده ۹۲ ق.آ.د.م به شعبه ی دیگر دادگاه احاله یابد . همچنین ، مطابق اصل ۱۶۳ ق.ا ، « صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معیّن می شود . » ، از این رو افرادی که فاقد اهلیّت قانونی باشند ، حقّ قضاوت در دادگاه ملّی را ندارند .
پایان نامه

 

بند دوّم : تابعیّت

در رسیدگی های داوری ، اصولاً اصل آزادی قراردادی به اصحاب دعوا امکان انتخاب داور از هر کشور یا دیوان داوری بدون توجّه به تابعیّت آن ها ، می دهد . این اصل ، یکی از اصول پذیرفته شده داوری تجاری بین المللی بوده و ق.د.ت.ب نیز ، آن را پذیرفته اما دایره شمول آن را محدود نموده است . در این مورد ، قسمت دوّم بند ۱ ماده ۱۱ این قانون مقرّر داشت ، « … طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حلّ آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان  تابعیّتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند . » همچنین قسمت دوّم بند ۴ ماده ۱۱ این قانون مقرّر نموده ، « … در هر صورت سرداور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید[۶] و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد . »

در واقع هدف قانونگذار در اینجا حفظ منافع اتباع ایرانی می باشد اما ظاهراً این بند از ماده ۴۵۶ ق.آ.د.م « ماده ۶۳۳ ق.ق » نشأت گرفته و وارد ق.د.ت.ب شده است و با منطق حقوقی سازگار نیست ، زیرا در داوری های بین المللی ، علی الخصوص در حقوق تجارت بین الملل چنین تبعیض هایی مورد پذیرش قرار نمی گیرد . به نظر می آید برای یکسان سازی قوانین ملّی و اسناد بین المللی جهت ایجاد رویّه های واحد داوری ، پرهیز از دوگانگی و رونق هر چه بیشتر تجارت ، باید رویّه های موجود اصلاح گردد و مناسب است قانونگذار ماده مذکور را بدین نحو تعدیل نماید ، « … طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حلّ آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای منافع مشترک اقتصادی با یکی از اطراف دعوا باشند . » زیرا معیار تابعیّت ، عامّ الشمول بوده و در داوری های تجاری بین المللی ، محدود نمودن آزادی طرفین قرارداد با معیارهای کلّی ، جایز نیست و نباید تنها تعلّق اشخاص به ملل دیگر را سبب بی اعتمادی و بی طرفی به شمار آورد . بند ۱ ماده ۱۱ ق.ن.د.آ نیز به این مهم تصریح نموده و مقرّر داشته ، « هیچ شخصی به دلیل تابعیّت خود از تصدّی به عنوان داور محروم نخواهد شد ، مگر طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . » در واقع این بند ، اراده طرفین را مبنا قرار داده است که با رویّه های تجاری سازگارتر است . حال ، در دادرسی قضایی ملّی ، علاوه بر آن که دادگاه های ایران صلاحیّت رسیدگی به کلیّه دعاوی خصوصی و تجاری ملّی و بین المللی را دارند ، قضات دادگاه ها باید دارای تابعیّت کشور مقرّ رسیدگی باشند ، زیرا در این مورد موضوع حاکمیّت ملّی مطرح می گردد و هیچ کشوری ، قضاوت دولتی را بر عهده دستگاه قضایی کشور خارجی یا قضاتی با تابعیّت واحد یک کشور خارجی ، قرار نمی دهد .

بند سوّم : صحت اراده داور و قاضی دادگاه در رسیدگی و صدور رأی

در کلیّه داوری های ملّی و بین المللی ، داور باید با اراده کامل و بدون هیچ قید و وابستگی ، در کمال استقلال و بی طرفی به حلّ و فصل اختلاف بپردازد . در غیر این صورت طرفین اختلاف حقّ جرح داور را خواهند داشت . در مورد ایراد به داور ، بند ۱ ماده ۱۲ ق.د.ت.ب چنین مقرّر است ، « داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردید های موجّهی در خصوص بی طرفی و استقلال او شود ، و یا این که واجد اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است ، نباشد … . » علاوه بر آن قسمت نخست بند ۴ ماده ۱۱ در این خصوص مقرّر نموده ، « مقام ناصب باید کلیّه شرایطی را که طرفین در موافقتنامه برای تعیین داور مقرّر داشته اند رعایت نموده واستقلال و بی طرفی داور را ملحوظ نماید … . » برای تشخیص وابستگی داور و درجه آن ، در این قانون تعریفی ارائه نشده است . به نظر می رسد ، موارد ردّ دادرس در ماده ۹۱ ق.آ.د.م ، معیارهای مناسبی جهت سنجش صحت اراده داور باشد . حال ، در رسیدگی قضایی ، گاهی دادگاه ، صلاحیّت رسیدگی به دعوا را دارد اما وجود تردید در بی طرفی قاضی ، سبب تزلزل دادرسی می شود . در این موارد هر یک از طرفین دعوا می توانند مطابق ماده ۹۱ ق.آ.د.م به قاضی ایراد نمایند ، که در نتیجه باید قرار امتناع از رسیدگی صادر گردد ، زیرا تحقّق شرایط ماده مذکور ، محتمل است روند دادرسی را منقلب و در رأی دادگاه تأثیرگذار باشد . علاوه بر قوانین ملّی ، بیشتر اسناد بین المللی نیز ، استقلال و بی طرفی داور را ملاک تعیین او دانسته اند . این موضوع در بند ۲ ماده ۱۲ ق.ن.د.آ و ماده ۱۱ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز مطرح ، استقلال و بی طرفی داور حدوثاً و بقائاً جهت اعتبار داوری ، لازم دانسته شده است . همچنین سازمان های داوری ، محتمل ملاک هایی برای تعیین داوران در نظر داشته باشند ، مانند تخصّص داور در داوری های ایکسید که در مقدّمه بحث شرح آن گذشت و ماده ۴۰ این کنوانسیون که عدم رعایت این موارد نیز ، سبب طرح ایراد نسبت به داور می گردد .[۷] علاوه بر آن ، قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران ، در ماده ۸ مقرّر داشته ، « فهرست افرادی که صلاحیّت داوری را دارند از میان حقوق دانان ، بازرگانان و سایر اشخاص بصیر و خوش نام و باتجربه که از مقرّرات و عرف بازرگانی داخلی و خارجی به حدّ کافی اطّلاع دارند بنا به پیشنهاد دبیرکل و تأیید هیأت مدیره مشخّص خواهد شد . » و در تبصره این ماده مقرّر شد که اعضای هیأت مدیره و دبیرکل نمی توانند توسّط مرکز به عنوان داور انتخاب شوند .  در نهایت ، از دست دادن وصف مورد توافق طرفین دعوا یا مقرّر شده از سوی قانونگذار ، برای داور و قاضی نیز ، از موجبات ایراد به صلاحیّت می باشد که توضیحات آن ضمن مباحث قبلی عنوان شد . همچنین ، عدم استناد داور به قانون حاکم در داوری نیز ، سبب طرح ایراد بوده ، که در موضوع قانون حاکم بر رسیدگی ، بررسی می گردد .

گفتار سوّم : ایراد به طرفین دعوا

برای تشکیل دیوان داوری و دادگاه ملّی ، ارکانی وجود دارد که باید رعایت گردد به عبارتی دیگر ، برای تحقّق عینی دادرسی شرایطی لازم است . یکی از ارکان یا شروط لازم ، وجود طرفین اختلاف است . طرفین ، باید دارای شرایطی باشند تا اقامه دعوا از طرف آنان جایز باشد در غیر این صورت ، هر یک از اصحاب دعوا می تواند به صلاحیّت طرف مقابل طرح ایراد نماید .

بند نخست : عدم اهلیّت طرفین

در حقوق ملّی ، توافق به داوری اعم از این که به صورت شرط ضمن قرارداد اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه ، قرارداد محسوب می شود و به عنوان یک قرارداد تابع مواد ۱۰ ، ۱۹۰ و  ۲۱۹ به بعد ق.م است . بنابراین طرفین داوری برای اقامه دعوا ، ابتدا باید اهلیّت داشته باشند . منظور از اهلیّت در اینجا توانایی شخص برای تصرّف در حق یا اجرای آن است . بدین ترتیب اگر شخصی توانایی قانونی برای تصرّف در مالی را نداشته باشد ، اهلیّت اقامه دعوا و نیز اهلیّت ارجاع موضوع به داوری را در آن خصوص ندارد . علاوه بر آن ، مواد ۲۱۰ الی ۲۱۳ و ۱۲۰۷ الی ۱۲۱۷ ق.م شرایط اهلیّت را تعیین نموده اند .

ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م « ماده ۶۳۲ ق.ق » ، امکان ارجاع اختلافات را با تراضی به داوری پیش بینی نموده و مقرّر داشته ، « کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند . » در ماده ۴۵۵ ق.آ.د.م نیز مقرّر شده است ، « متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند . » ، مطابق بند الف ماده ۳ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران نیز ، وجود اهلیّت در خواهان ، جهت ارجاع اختلاف به داوری لازم می باشد .

برای تعیین اهلیّت ارجاع موضوعات و تعیین قانون متبوع شخص ، غالباً نظام های حقوقی ملّی و اسناد بین المللی رویّه واحدی ندارند اما دو عامل در اینجا نقش اساسی دارند : ۱- تابعیّت[۸]  ۲- اقامتگاه[۹] . در این میان بعضی کشورها مانند ایران عامل تابعیّت را در خصوص موضوع انتخاب نموده[۱۰] و برخی دیگر عامل اقامتگاه را ملاک قرار داده و احوال شخصیّه اشخاص را تابع قانون محلّ اقامت می دانند . اما باید دقّت نمود که در خصوص اشخاص حقوقی ، قانون محلّ تشکیل شرکت[۱۱] یا محلّ تجارت[۱۲] ملاک خواهد بود . در حقوق ایران مطابق ماده ۵۹۱ ق.ت تابعیّت اشخاص حقوقی تابع اقامتگاه آنان بوده و در ماده ۵۹۰ ق.ت در خصوص اقامتگاه این اشخاص تصریح نموده ، « اقامتگاه شخص حقوقی محلّی است که اداره ی شخص حقوقی در آنجاست . »

بند ۲ ماده ۲ ق.د.ت.ب در خصوص اهلیّت طرفین چنین اشعار داشته ، « کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از این که در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی طبق مقرّرات این قانون به داوری ارجاع کنند . » بنابراین شرط اهلیّت از شروط اساسی در خصوص طرفین است و در صورت عدم وجود آن ، هر یک از طرفین می توانند ابتدا بطلان موافقتنامه داوری را از دادگاه تقاضا نمایند ، در غیر این صورت با وجود ادامه رسیدگی ، هر یک از آن ها توانایی درخواست ابطال رأی داور را به موجب بند ۱ ماده ۳۳ این قانون از دادگاه موضوع ماده ۶ خواهد داشت . در دادرسی قضایی ملّی ، در صورتی‎که‎‎‎ خواهان به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر ، عدم رشد ، جنون یا ممنوعیّت از تصرّف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی ، اهلیّت قانونی برای اقامه‎ی دعوا نداشته باشد ، ایراد عدم اهلیّت به استناد بند ۳ ماده ۸۴ ق.آ.د.م پذیرفته می‎شود و دادگاه قرار ردّ دعوا صادر می‎نماید . البتّه نماینده‎ی قانونی این اشخاص و خود آنان می توانند پس از دارا شدن اهلیّت ، مجدّداً این دعاوی را مطرح نمایند . همچنین مطابق ماده ی ۸۶ ق.آ.د.م ، « در صورتی که خوانده اهلیّت نداشته باشد می تواند از پاسخ در ماهیّت دعوا امتناع نماید . »

کنوانسیون نیویورک ، به موجب بند۱ ماده (۱) ۵ ، اهلیّت طرفین داوری را شرط اجرای رأی دانسته و مقرّر داشت ، « طرف های موافقتنامه موضوع ماده « ۲ » به موجب قانون حاکم در مورد آن ها ، در مواردی از عدم اهلیّت برخوردار بوده یا موافقتنامه مزبور به موجب قانونی که طرف ها مشمول آن شده اند معتبر نباشد یا به موجب قانون کشور محلّ صدور حکم فاقد هرگونه قرینه ای در آنجا باشد ، یا … » در این موارد اصولاً محکوم علیه باید تقاضای عدم شناسایی رأی را با دلایل محکم به دیوان تقدیم کند . اما ملاک سنجش اهلیّت اشخاص در اینجا کدام قانون است ؟

در کنوانسیون نیویورک به این موضوع تصریح نشده است . در این موارد مرجعی که به اعتبار موافقتنامه داوری رسیدگی می کند باید قانون حاکم بر اهلیّت اشخاص را با استناد به قواعد حلّ تعارض مقرّ دادگاه تعیین ، سپس توانایی قانونی آن ها را برای طرح دعوا به موجب قانون مزبور تبیین نماید . در خصوص نحوه تعیین احوال شخصیّه ، توضیحات لازم داده شد اما در شرکت های تجاری ، اهلیّت ، طبق اساسنامه و قانون محلّ تشکیل شرکت ، اعتبار خواهد یافت و در داوری هایی که دولت ها جزء اطراف اختلاف باشند موضوع پیچیدگی خاصّی پیدا می کند ، زیرا ، علاوه بر قانون ملّی برای تعیین اهلیّت ارجاع توسّط دولت ، قانون مقرّ دادگاه و معاهدات بین المللی که دولت ها بدان ملحق شده اند در اینجا نقش دارند . از این رو معیارهای مختلفی وجود دارد و از آن جایی که در این موارد حاکمیّت نقش اساسی دارد ، اهلیّت دولت در ارجاع موضوع به داوری ، یک اهلیّت خاص بوده و محدود به مواردی است که قوانین آمره یک کشور ، اجازه ارجاع دعاوی موجود یا فرضی آینده را ، اجازه نماید یا اسناد بین المللی چنین ارجاعی را منع ننمایند .[۱۳]

بند دوّم : عدم وجود سمت

در مواردی که اشخاص به نمایندگی[۱۴] از طرف اصیل اقامه دعوا می نمایند علاوه بر اهلیّت ، باید دارای سمت نیز باشند . یعنی برای ورود به دعوا ابتدا باید دلایل نمایندگی خود را اثبات نمایند . بنابراین اگر خود اصیل اقدام به طرح دعوا نماید ، احراز سمت مصداق ندارد . همچنین با ارائه دلیل نمایندگی ، دعوای رد شده از سوی دیوان داوری و دادگاه ، مجدّداً قابل طرح می باشد ، در غیر این صورت با پذیرش ایراد خوانده ، قرار ردّ دعوا صادر می نماید . مطابق بند ۱ از قسمت ب ماده ۶ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران و ماده ۴ مقرّرات داوری آنسیترال ، ذی سمت بودن نماینده در داوری باید اثبات گردد . در حقوق ملّی ، ماده ۵۲ ق.آ.د.م ، ذکر مشخصّات اصحاب دعوا را در صورتی که عنوان قیّم یا متولّی یا وصی یا مدیریّت شرکت یا امثال آن داشته باشند لازم دانسته و در صورت عدم اثبات سمت قانونی ،  ایراد عدم احراز سمت ، مطابق بند ۵ ماده ۸۴ ق.آ.د.م قابل طرح می باشد . علاوه بر آن در مواردی که شخصی غیر از خوانده پاسخ دعوا را بدهد در حالی که فاقد سمت قانونی باشد ، خواهان می تواند به استناد ماده ۸۵ ق.آ.د.م ، به این موضوع اعتراض بنماید . همچنین از مواد ۱۰۵ و ۳۴۲ ق.آ.د.م ، لزوم سمت شخص نماینده استنباط می گردد .

بند سوّم : عدم نفع خواهان

خواهان باید حقّ طرح دعوا ، یعنی نفعی که سبب حقّ رجوع به دیوان داوری و مراجع قضایی شده و ایجاد تکلیف به رسیدگی کند ، داشته باشد . در غیر این صورت دادخواهی اشخاص مورد پذیرش مراجع قرار نمی گیرد . در هیچ یک از قوانین و اسناد موضوع داوری ، به لزوم ذی نفع بودن خواهان در طرح دعوا تصریح نشده است . اما از ملاک بند ۱ ماده ۲۲ ق.د.ت.ب ، « خواهان باید … تعهّدات یا جهات دیگری که به موجب آن خود را مستحق می داند … ارائه کند … . » ، بند ۲ قسمت ب ماده ۶ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، بند ۴ ماده (۳) ۳ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۲ ماده (۳) ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، لزوم ذی نفع بودن خواهان در ارجاع اختلاف به داوری استنباط می گردد . بر خلاف رسیدگی داوری ، در ماده ۲ ق.آ.د.م ، لزوم ذی نفع بودن خواهان جهت دادخواهی از دادگاه در رسیدگی قضایی تصریح شده است . این ماده مقرّر نمود ، « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند . » و مطابق بند ۱۰ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ، ذی نفع نبودن خواهان در زمان تقدیم دادخواست ، از موارد طرح ایراد بوده و سبب صدور قرار ردّ دعوا توسّط دادگاه می گردد .

گفتار چهارم : ایراد به دعوا

قابلیّت طرح دعوا در دیوان داوری و دادگاه ملّی ، منوط به تحقّق شرایطی در خصوص دعوا می باشد . در غیر این صورت ، در صورت ایراد به دعوا و اثبات آن ، دعوا قابل رسیدگی نبوده و بر حسب مورد با صدور قرار ردّ دعوا یا عدم استماع دعوا ، رسیدگی پایان می پذیرد . حال ، چه ایراداتی به دعوای داوری و دعوای قضایی وارد است ؟

بند نخست : ایراد امر مطروحه

ممکن است دعوایی که نزد داور یا نهاد داوری در حال رسیدگی است ، قبلاً در مرجع داوری دیگری مطرح و در حال رسیدگی باشد . در این صورت طرف ذی نفع می تواند ایراد امر مطروحه را عنوان نماید . در این حالت دو فرض لازم به بررسی می باشد :

نخست این که دعوا در یک مرجع داوری مطرح و پس از آن در مرجع داوری دیگری طرح گردد و خوانده دعوا به ایراد امر مطروحه استناد ننماید . این مورد ، حاکی از توافق ضمنی بر انصراف از داوری نخستین و احاله موضوع به داوری دوّم خواهد بود و از آن جایی که قرارداد داوری و جریان رسیدگی داوری مبتنی بر توافق طرفین می باشد ، در صورت صدور رأی از داوری نخستین ، رأی صادره جنبه اجرایی ندارد . علاوه بر آن داور دوّم نمی تواند رأساً با استناد به ایراد امر مطروحه از رسیدگی و صدور رأی خودداری نماید ، زیرا توافق به ارجاع موضوع از سوی طرفین دعوا و پذیرش داوری از سوی داور یا دیوان داوری ، ایجاد تکلیف به رسیدگی نموده و از طرفی دیگر ، چنین اختیاری برای مرجع داوری در قوانین و اسناد داوری پیش بینی نشده است .

دوّم این که با وجود توافق طرفین بر ارجاع اختلافات فرضی آینده به داوری ، ضمن قرارداد اصلی یا شرط ضمن قرارداد ، دعوا در دادگاه ملّی مطرح ، سپس طرفین موضوع اختلاف را به داوری ارجاع نمایند ، در این صورت مطابق مفادّ ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م و اصول کلّی حقوقی ، دادگاه باید رسیدگی را متوقّف و منتظر نتیجه رسیدگی داور بماند و از آن جایی که طرفین با توافق یکدیگر دعوا را در دادگاه مطرح نموده اند ، هیچ یک نمی تواند به ایراد امر مطروحه استناد نماید .

ایراد امر مطروحه در دعاوی قضایی ملّی شامل مواردی است که دعوای اقامه شده بین طرفین ، سابقاً در همین دادگاه یا دادگاه دیگری که از حیث درجه با این دادگاه مساوی است ، مطرح شده و تحت رسیدگی باشد در حالی که در رسیدگی داوری ، درجه دیوان داوری در رسیدگی مطرح نیست . علاوه بر آن در دادرسی قضایی ملّی در صورتی که دعوای طرح شده همان دعوای اقامه شده‎ی قبلی نباشد اما با آن ارتباط کامل داشته باشد به نحوی که اتّخاذ تصمیم در هر دعوا ، مؤثّر در نتیجه‎ی دعوای دیگر باشد ، ایراد امر مطروحه مطابق بند ۲ ماده ۸۴ ق.آ.د.م وارد است . مثلاً این‎که الف دعوایی به طرفیّت ب اقامه و درخواست الزام به تنظیم سند رسمی برای خودرویی که از او خریده را بنماید . در حین رسیدگی به این دعوا ب نیز دعوایی به خواسته‎ی بطلان معامله‎ی خودرو به طرفیّت الف می‎نماید . در این‎جا اگرچه دعوای اقامه شده همان دعوای قبلی نیست اما با آن ارتباط کامل دارد ، زیرا صدور رأی در یکی از دعاوی بر دعوای دیگر کاملاً مؤثّر خواهد بود . با این وجود در اسناد داوری بین المللی ، به وجود دعاوی مرتبط تصریح نشده است .

در مجموع ، در صورت وارد بودن ایراد ، چنانچه دعوا قبلاً در همین شعبه‎ی دادگاه طرح شده باشد ، مطابق قسمت نخست ماده ۱۰۳ ق.آ.د.م ، دادگاه با صدور قرار رسیدگی هم زمان ، به هر دو دعوا یک‎جا رسیدگی می‎نماید . همچنین در صورتی که‎‎‎ دعوای سابق در شعبه‎ی دیگری از همان دادگاه اقامه شده باشد ، مطابق قسمت دوّم مواد ۱۰۳ و ۸۹ ق.آ.د.م ، دادگاه با صدور قرار امتناع از رسیدگی ، پرونده را با تعیین رئیس شعبه‎ی اوّل ، برای رسیدگی هم زمان به شعبه‎ای که دعوا در آن مطرح است ارسال می‎دارد .

بند دوّم : ایراد امر قضاوت شده

اگر اختلافات اشخاص در دعاوی خصوصی و تجاری سابقاً به دیوان داوری یا دادگاه ارجاع و نسبت به موضوع رسیدگی و رأی صادر شده باشد ، قابلیّت طرح مجدّد این دعوا در صورت وحدت اصحاب دعوا ، وحدت موضوع دعوا و وحدت سبب دعوا ، وجود ندارد و در صورت طرح مجدّد ، ذی نفع می تواند به دعوا ایراد نماید . حال در این که قاضی دادگاه می تواند رأساً به این ایراد استناد نموده و بر همین اساس از رسیدگی امتناع نماید با استناد به بند ۶ ماده ۸۴ ق.آ.د.م تردید مهمّی وجود ندارد . ولیکن آیا داور(ان) می توانند به استناد ایراد امر قضاوت شده از رسیدگی خودداری نمایند ؟ به بیان دیگر ، آیا امکان استناد به این ایراد از سوی داور وجود دارد ؟ ق.آ.د.م در این خصوص تصریح ندارد ، از این رو باید قائل به تفکیک شد :

نخست این که رأی در گذشته از مرجع داوری صادر و طرفین مجدّداً همان دعوا را به داوری ارجاع دهند . در این مورد موضوع مشمول ماده ۴۸۶ ق.آ.د.م خواهد بود . مطابق این ماده ، « هرگاه طرفین ، رأی داور را به اتّفاق به طور کلّی و یا قسمتی از آن را رد کنند ، آن رأی در قسمت مردود بلااثر خواهد بود . » از این رو به نظر می رسد ارجاع مجدّد اختلاف مزبور « به داوری » ، به معنای توافق بر ردّ رأی داوری است و چون با این توافق ضمنی رأی سابق بی اعتبار می گردد ، لذا دیگر رأی وجود ندارد تا موضوع اعتبار امر قضاوت شده مطرح گردد .

دوّم این که رأی در گذشته از دادگاه ملّی صادر شده و طرفین با توافق یکدیگر همان اختلاف را به داوری ارجاع دهند ، موضوع کمی پیچیده تر می شود . از یک طرف باید به رأی دادگاه احترام گذاشت و همان دعوا را قابل رسیدگی در داوری ندانست و از طرف دیگر می توان به ماده ۴۸۰ ق.آ.د.م استناد نمود ، « داوران نمی توانند بر خلاف مفادّ حکمی که در امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب صادر شده رأی بدهند . » مفهوم مخالف این ماده عبارت است از این که ، « داوران می توانند در غیر از مورد امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب برخلاف رأی صادره دادگاه اتّخاذ تصمیم نمایند . » نتیجه ای که با اصول حقوقی سازگار نیست . به نظر می رسد باید مفهوم ماده ۴۸۰ را با عنایت به صدر ماده استنتاج کرد . این ماده صرفاً ناظر به حالتی است که داور(ان) در حین رسیدگی به یک موضوع جزایی یا موضوعات مرتبط با نکاح ، طلاق یا نسب برخورد می کنند . در این حالت داور(ان) نمی توانند بر خلاف مفادّ حکمی که در امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب صادر شده رأی بدهند . بنابراین چنانچه اختلافی که نزد داور مطرح شده است سابقاً در مرجع قضایی مطرح و منجر به صدور رأی قطعی شده باشد ، داور باید به همین سبب از رسیدگی امتناع نماید ، ولی اگر صدور رأی سابق ، از جانب داور بوده باشد ، داور رسیدگی کننده مکلّف به ادامه رسیدگی خواهد بود .

نکته ای که در اینجا باید مورد توجّه قرار داد ، این است که رأی قضایی ، حتّی اگر غیر قطعی باشد مطابق بند ۶ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ، دارای اعتبار امر قضاوت شده ، اگرچه به صورت محدود ، می باشد . در حقیقت رسیدگی به دعوایی که در سابق اقامه شده و منتهی به صدور رأی شده اعم از این که قابل تجدیدنظر باشد یا نباشد ، طرح دوباره دعوا را در مرحله ی نخستین ممنوع می سازد . بنابراین اگر چه تنها احکام قطعی و قرار سقوط دعوا از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار هستند اما در عین حال طرح دوباره دعوایی که در مرحله نخستین ، رسیدگی و در خصوص آن تعیین تکلیف شده است ، مجاز نخواهد بود .

بند سوّم : ایراد مرور زمان

در رسیدگی داوری یکی از ایرادات شایع ، اتمام مهلت صدور و تسلیم رأی است . زیرا مأموریّت داوران هم از حیث طرفین و هم از حیث مدّت محدود است و بر اساس تبصره ماده ۴۸۴ و بند ۴ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م ، مهلت صدور رأی سه ماه است و عدم رعایت این مهلت موجب بی اعتباری رأی داور خواهد بود . البتّه این مدّت با تراضی طرفین قابل کاهش یا افزایش است . در دادرسی قضایی ملّی نیز ، ماده ۷۳۱ ق.ق ، مرور زمان را چنین تعریف نموده بود ، « مرور زمان عبارت از گذشتن مدّتی است که به موجب قانون پس از انقضای آن مدّت ، دعوی شنیده نمی شود . » ، در ق.آ.د.م تعریفی از مرور زمان ارائه نشده است . البتّه مطابق بند ۱۱ ماده ۸۴ این قانون ، دعاوی خصوصی و تجاری باید در زمان  تعیین شده در مراجع قضایی اقامه گردد ، در غیر این صورت قرار ردّ دعوا توسّط دادگاه صادر می شود . از این رو قانونگذار ایراد مرور زمان را به عنوان ابزاری در دست خوانده برای جلوگیری از استماع دعوای خواهان یا اسقاط آن ، اعتبار بخشیده و در تنظیم آن سعی شده است ، مخالفت آشکاری با اصول و موازین شرعی نداشته باشد . بنابراین باید قائل به پذیرش مرور زمان مسقط دعوا در نظام دادرسی قضایی ملّی بود .[۱۵] علاوه بر آن ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م ، ماده ۱۶ ق.ث و مواد ۲۱۹ ، ۲۸۶ ، ۲۸۷ ، ۳۱۸ و ۳۹۳ ق.ت نیز ، دالّ بر پذیرش مرور زمان در نظام حقوقی ملّی می باشد .

بند چهارم : ایراد جزمی نبودن دعوا

یکی از شرایط طرح دعوا ، جزمی بودن ادّعاهای خواهان است . به بیان دیگر ، در رسیدگی داوری و دعاوی قضایی ، یقینی بودن دعوا ، شرط لازم برای دادخواهی بوده و معلّق یا احتمالی بودن خواسته و ادّعا ، مانع از رسیدگی می شود . زیرا تضییع حقوق خواهان به تنهایی ، سبب پذیرش دعوا نبوده و علاوه بر تحقّق سایر شرایط در خصوص دعوا ، حقّ مورد ادّعا باید قطعی و نفع باید موجود باشد . از این رو قطعی بودن ادّعا ، در زمان دادخواهی از دیوان داوری یا دادگاه لازم بوده و صِرفِ احتمال برای اقامه دعوا کافی نبوده ، در نتیجه ایراد وارد است . در اسناد داوری به این موضوع اشاره نشده اما در بند ۹ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ، جزمی نبودن دعوا ، سبب طرح ایراد به دعوا و منجر به صدور قرار ردّ دعوا به موجب ماده ۸۹ ق.آ.د.م خواهد شد . همچنین از آنجایی که ، جزمی نبودن دعوا از موضوعات مربوط به قواعد آمره است ، با وجود عدم طرح ایراد از سوی خوانده ، دادگاه باید بدان توجّه نماید و در صورت پذیرش ایراد ، بدون ورود در ماهیّت دعوا نسبت به آن رأی دهد . مثلاً به این شکل رأی صادر نماید ، « هر چند خوانده به موجب لایحه شماره … به مردود بودن خواسته خواهان ایراد نموده است لکن چون ایراد خارج از مهلت قانونی است ، لذا دادگاه با اجازه ی حاصله از ماده ۹۰ قانون آیین دادرسی مدنی ، ضمن ردّ ایراد ، در مورد اصل دعوا ختم رسیدگی را اعلام و به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می نماید … . »

لازم به ذکر است ، جزمی بودن دعوا با منجّز بودن خواسته یکسان نیست . زیرا معیّن بودن خواسته در مقابل مردّد بودن آن است . به عنوان مثال ، گاهی خواهان اقامه دعوا نموده و عنوان می کند که گمان دارم بر خوانده که این حق را داشته باشم ، این دعوا ، یک دعوای ظنّی و احتمالی می باشد . اما ، گاهی خواهان به طور قطع و یقین ادّعا می کند که کالای مشخّصی را از خوانده خریداری و خوانده آن را تحویل نمی دهد و خواهان از دادگاه تحویل مبیع یا وجه پرداختی را مطالبه می کند . در اینجا خواسته مردّد و غیر معیّن است نه این که دعوا ظنّی و احتمالی باشد .[۱۶]

بند پنجم : ایراد مشروع نبودن دعوا

در کلیّه نظام های حقوقی ملّی ، تعاریف و مصادیقی برای اعمال مشروع و نامشروع یا خلاف قانون وجود دارد . در بند سوّم گفتار قبل ، توضیح داده شد که خواهان باید حقّ طرح دعوا داشته باشد . حال باید توجّه نمود از یک طرف ، « نفع ، اعم از فعلی یا آتی ، حتماً باید مشروع و قانونی باشد . بنابراین مطالبه « نفعی » که اگرچه عرفاً و حتّی به موجب انصاف ، « حق » و « نفع » تلقّی شود ، ولی تا زمانی که محمل و مجوّز قانونی ندارد ، قابل مطالبه نیست . »[۱۷] از طرفی دیگر ، مفهوم مشروع بودن دعوا در دعاوی بین المللی که رعایت نظم عمومی بین المللی در آن ها الزامی است در مقایسه با مفهوم نظم عمومی در دعاوی داوری و دادرسی قضایی ملّی ، دارای قلمرو محدودتری است . مثلاً ، دعاوی راجع به تجارت مشروبات الکلی ، حقوق ناشی از ازدواج همجنسان ، حقوق حاکم بر مرگ ناشی از ترحّم یا اتانازیا[۱۸] ، تجارت مواد مخدّر و … ، در حقوق داوری ملّی و دادگاه ملّی ، به جهت خلاف بیّن شرع و قانون بودن ، به موجب بند ۸ ماده ۸۴ ق.آ.د.م قابل استماع نمی باشد .[۱۹] در حالی که دعاوی مذکور ، به غیر از مواد مخدّر ، در دیوان های داوری بین المللی از مصادیق اعمال نامشروع و نقض نظم عمومی بین المللی نبوده و بدان رسیدگی می شود . در مجموع طرفین داوری ، داور(ان) و قاضی دادگاه ملّی ، ملزم به رعایت نظم عمومی بوده و در صورت طرح دعاوی نامشروع ، مکلّف به صدور قرار ردّ دعوا یا قرار عدم استماع دعوا می باشند .

۱- داشتن تخصّص در موضوع ، یکی از مؤلّفه های پذیرفته شده جهت انتخاب داور در داوری های تجاری بین المللی است . ماده ۱۴ کنوانسیون ایکسید « واشنگتن »  در این رابطه مقرّر داشت ، « ۱) افرادی که برای خدمت در هیأت ها تعیین می شوند باید از شخصیّت اخلاقی عالی برخوردار بوده و دارای کفایت شناخته شده ای در زمینه حقوق ، تجارت ، صنعت یا مالیّه باشند و بتوانند از حیث استقلال در قضاوت ، مورد وثوق قرار گیرند . کفایت در زمینه حقوقی در مورد اشخاصی که در هیأت داوری هستند ، از اهمیّت ویژه ای برخوردار است . ۲) رئیس در تعیین افراد برای هیأت ها ، به اهمیّت این موضوع که از سیستم های حقوقی اصلی جهانی و نیز اشکال عمده فعالیّت اقتصادی ، نمایندهای در هیأت ها وجود داشته باشد ، توجّه کافی مبذول خواهد نمود . »

۲-Frustration

[۳]- عقیم کردن دادرسی ، به معنای ایجاد مانع ، جهت متوقّف ساختن یا ایجاد اختلال در روند رسیدگی می باشد . از این رو دارای قلمرو محدودتری در مقایسه با « Frustration » در حقوق تجارت بین الملل می باشد . برای توضیحات بیشتر در خصوص « Frustration » و تحولّات آن ر.ک : صفایی ، حسین ، کاضمی ، محمود ، عادل ، مرتضی ، میرزانژاد ، اکبر ، ( ۱۳۹۰ ) ، حقوق بیع بین المللی ( بررسی کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰ ، با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران ، فرانسه ، انگلیس و ایالات متّحده امریکا ) ، چاپ سوّم ، تهران ، مؤسّسه انتشارات دانشگاه تهران ، صص ۲۵۰ الی ۲۵۳  . همچنین : اشمیتوف ، کلایو ام ، ترجمه اخلاقی ، بهروز ، امام ، فرهاد ، اسبقی نمینی ، سیّد محمّد ، باقری ، محمود ، طیّبی فرد ، امیر حسین ، همّت دوست ، اسماعیل ، ( ۱۳۹۱ ) ، حقوق تجارت بین الملل ، جلد نخست ، چاپ سوّم ، تهران ، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت ) ، ص ۲۸۳

[۴]- کنوانسیون ایکسید « واشنگتن » ، مطابق مواد ۵۶ ، ۵۷ و ۵۸ ، خارج از کنترل و اعمال قانون ملّی در خصوص ایراد به داور می باشد  .

[۵]- ماده ۴۷۰ ق.آ.د.م مقرّر داشته ، « کلیّه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هر چند با تراضی طرفین باشد . » ، علاوه بر این ماده ، به موجب بخشنامه های شماره ۱۶۵۷۵/۷۹/۱ تاریخ ۰۵/۱۰/۱۳۷۹ و شماره ۴/۸۰/۱ تاریخ ۰۷/۰۱/۱۳۸۰ ریاست قوّه قضاییّه و نظریّه مشورتی شماره ۷۸۶۲/۷ تاریخ ۲۷/۰۸/۱۳۸۰ اداره کلّ حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییّه ، قضات و کارمندان اداری دادگاه ملّی ، حقّ داوری ندارند ، این نظریّه اعلام نمود ، « نظر به این که در قسمت صدر ماده ۴۷۰ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی تأکید شده است : کلیّه قضات … بنابراین قضات اعم از این که شاغل در محاکم قضایی باشند یا نباشند حقّ داوری ندارند و در مورد کارمندان صرفاً کارمندان شاغل در محاکم قضایی مستثنی شده اند ، اگر کارمندان شاغل در محاکم قضایی از خدمت موقّتاً منفصل شوند انتخاب آنان به عنوان داور در دوران انفصال موقّت با رعایت ماده ۴۶۹ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی بلااشکال به نظر می رسد لیکن در مورد قضات با عنایت به این که قاضی در حال تعلیق هم قاضی است ، نمی تواند داوری نماید . » ، معاونت آموزش و تحقیقات قوّه قضاییّه ، همان منبع ، صص ۱۴۲ و ۱۴۷

[۶]- منظور مقام ناصب بوده که در اینجا همان دادگاه موضوع ماده ۶ ق.د.ت.ب است .

[۷]- ماده ۵۷ کنوانسیون ایکسید

۱- Nationality

۲- Domicile

[۱۰]- در این خصوص ، ماده ۵ ق.م مقرّر نمود ، « کلیّه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد . » این ماده در واقع بیانگر اصل « محلّی بودن قوانین در روابط بین المللی » می باشد . مواد ۶ و ۷ ق.م نیز مقرّر داشتند :

ماده ۶ ق.م ، « قوانین مربوط به احوال شخصیّه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیّت اشخاص و ارث در مورد کلیّه اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود . »

ماده ۷ ق.م ، « اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیّه و اهلیّت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیّه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقرّرات دولت مطبوع خود خواهند بود . »

۴- Place of Incorporation

۵- Place of  business

[۱۳]- بند ۱ ماده (۱)۵ کنوانسیون نیویورک ، فاقد اهلیّت بودن دولت به موجب قانون حاکم بر خود را از موارد عدم اهلیّت دولت به شمار آورده است .

[۱۴]- برخی از حقوق دانان مانند دکتر شمس معتقدند ، نمایندگی اعم است از نمایندگی قانونی مانند حضانت والدین بر اولاد ، نمایندگی قضایی مانند نمایندگی قیّم ، نمایندگی قراردادی مثل وکالت در امور حقوقی . « شمس ، دکتر عبدالّله ، ( ۱۳۸۶ ) ، آیین دادرسی مدنی ( دوره پیشرفته ) ، جلد نخست ، چاپ پانزدهم ، تهران ، انتشارات دراک ، شماره ۵۲۷ ، ص ۲۸۹  » ، ولیکن به اعتبار این که قانون انواع نمایندگی ها را اعتبار می بخشد ، در واقع یک نوع نمایندگی وجود داشته و آن نمایندگی قانونی است و تقسیمات دیگر نمایندگی را باید از دسته های نمایندگی قانونی دانست .

[۱۵]- برخی از مؤلّفان حقوقی نیز قائل به پذیرش مرور زمان در نظام حقوقی ملّی می باشند :

۱- مرتضوی ، همان منبع ، ص ۷۸

۲- شمس ، همان منبع ، ش ۸۳۳ ، ص ۴۵۳

۳- کاتوزیان ، دکتر ناصر ، ( ۱۳۸۹ ) ، نظریّه عمومی تعهّدات ، چاپ پنجم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۵۱۴

۴- شهیدی ، دکتر مهدی ، ( ۱۳۶۸ ) ، سقوط تعهّدات ، چاپ اوّل ، تهران ، مرکز چاپ و انتشارات دانشگاه شهید بهشتی ، ص ۱۳۹

[۱۶]- مهاجری ، دکتر علی ، ( ۱۳۹۱ ) ، آیین قضاوت مدنی در محاکم ایران ، چاپ ششم ، تهران ، انتشارات فکر سازان ، ص ۲۸۳

[۱۷]- واحدی ، همانجا ، ص ۳۰۶

۳-Euthanasia

[۱۹]- مواد ۱۹۰ ، ۲۱۷ ، بند ۳ ماده ۲۳۲ و ماده ۹۷۵ ق.م ، از مستندات قانونی مشروع بودن ارکان ، جهات و تعهّداتِ ، قرارداد ، در حقوق ملّی می باشد .

پایان نامه در مورد  اصل ابلاغ درست اسناد دعوا

بند سوّم : اصل ابلاغ درست اسناد دعوا

در کلیّه دعاوی ، طرفین دعوا باید از جریان رسیدگی مطّلع باشند تا ضمن آگاهی از روند رسیدگی ، بیان درخواست و ادّعا ، از فرصت دفاع نیز ، در جریان صدور رأی برخوردار گردند . بنابراین مرجع رسیدگی باید اسناد دعوا را به اصحاب دعوا ابلاغ نماید . در رسیدگی به دعاوی حقوقی ملّی ، دادگاه ها ملزم به رعایت مواد ۶۷ الی ۷۳ ق.آ.د.م می باشند که برای ابلاغ اسناد قضایی ترتیب خاصّی معیّن و ضمن معتبر دانستن ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی ، مصادیق هر یک تعیین شده است . اما در ابلاغ اسناد داوری ، تنها ابلاغ صحیح اسناد دعوا معتبر بوده و مطابق ماده ۳ ق.د.ت.ب اصل بر توافق طرفین بر تعیین مرجع ابلاغ و نحوه ابلاغ می باشد و در داوری های سازمانی ، مطابق مقرّرات دیوان داوری ، در غیر این صورت در سایر موارد ، شخص داور ، مرجع و نحوه ابلاغ را مشخّص می نماید .[۱] از این رو ابلاغ اسناد دعوا در داوری ، عاری از هر گونه تشریفات و الزام قانونی بوده و اراده طرفین سبب اعتبار آن می باشد . همچنین لزوم رعایت اصل ابلاغ درست اسناد دعوا ، به عنوان معیاری برای یک رسیدگی عادلانه ، از بندهای ۲ و ۳ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب ، بندهای ۳ و ۴ ماده ۲۴ ق.ن.د.آ و ماده ۲ مقرّرات داوری آنسیترال استنباط می شود .

بند چهارم : اصل محرمانه یا علنی بودن رأی 

در خصوص آرای داوری ، علی الخصوص آرای داوری تجاری ، از آن جایی که ممکن است به موجب علنی بودن رسیدگی به حقوق اصحاب دعوا لطمه وارد شده و اسرار تجاری آنان افشاء گردد و با توجّه به این که ، آرای داوری جز در مورد قواعد آمره ، از قواعد حاکم بر رأی قضایی پیروی نمی کنند و این حاکمیّت اراده طرفین است که فرآیند داوری را هدایت می نماید و مانند رسیدگی دادگاه ، هدف از طرح دعوای داوری ، تحقّق عدالت با اجرای اصول درست رسیدگی می باشد ، اصل بر غیر علنی بودن یا محرمانه بودن داوری می باشد . اما در رسیدگی دادگاه ها به دعاوی ملّی ، جلسات رسیدگی به دعوا برای حفظ حقوق طرفین اختلاف ، اصولاً باید علنی باشد مگر در مواردی که حفظ اسرار اصحاب دعوا مثلاً در دعاوی خانوادگی و امور مربوط به زندگی خصوصی افراد ، مطرح باشد ، که در این موارد منافع اصحاب دعوا ایجاب می کند که حضور دیگران در دادگاه مجاز نباشد . علاوه بر آن در حقوق ملّی ، اصل ۱۶۵ ق.ا به علنی بودن محاکمات تصریح نموده است .[۲] در صورتی که هیچ یک از مواد ق.آ.د.م ، مفهوم علنی بودن رسیدگی در دعاوی خصوصی و تجاری را تبیین ننموده و تنها قسمت نخست تبصره ۱ ماده ۱۸۸ ق.آ.د.ک مقرّر داشته ، « منظور از علنی بودن محاکمه ، عدم ایجاد مانع جهت حضور افراد در دادگاه می باشد … » . بنابراین با وحدت ملاک از این تبصره و اصل ۱۶۵ ق.ا ، در دعاوی خصوصی و تجاری قضایی ، اصل بر علنی بودن رسیدگی می باشد مگر در موارد خاص .

بند پنجم : اصل رسیدگی توسّط مرجع و مقام بی طرف

منظور از اصل بی طرفی مرجع و مقام صادر کننده رأی آن است که نخست ، مقام صالح به رسیدگی ،  بدون جانبداری سیاسی ، حقوقی و اعتقادی به وظیفه خویش بپردازد و دوّم این که ، رسیدگی باید مستدل ، مستند و در چهارچوب قوانین حاکم باشد . برخلاف مقرّرات بین المللی که به بی طرفی و استقلال دیوان داوری و داور به عنوان یکی از اصول بنیادین رسیدگی در مواد ۹ الی ۱۲ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۱ ماده ۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » تصریح شده است ، در حقوق ملّی کمتر به صراحت از بی طرفی در رأی قضایی سخن رفته و باید بی طرفی را ، در قالب الفاظ و عناوین قوانین استنباط کرد .[۳] مطابق اصل۵۷ ق.ا ، « قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتنداز : قوّه مقنّنه ، قوّه مجریّه و قوّه قضاییّه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امّت ، بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می گردند . این قوا مستقل از یکدیگرند . » ، همچنین مطابق اصل۱۵۶ ق.ا ، قوّه قضاییّه قوّه ای است  مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقّق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایفی است که در این اصل مقرّر شده است . این موارد حاکی از استقلال دادگاه های ملّی و قضات می باشد .

بند ششم : اصل رعایت حقّ دفاع و رفتار مساوی با طرفین

در جریان رسیدگی و صدور رأی در دعاوی داوری و قضایی باید به حقوق طرفین احترام گذاشته و ضمن رعایت اصل تناظر و اعطای حقّ دفاع و رفتار مساوی با طرفین که از لوازم یک دادرسی عادلانه می باشد ، از تزلزل آرای صادره جلوگیری نمود . با این وجود ، هیچ یک از مواد ق.آ.د.م ، به لزوم رعایت حقوق اصحاب دعوا در آرای داوری و قضایی ملّی ، از طریق رعایت حقّ دفاع تصریح ندارد و تنها از مفادّ مواد ۲۰۰ و ۲۰۱ ق.آ.د.م این موضوع استنباط می گردد .[۴] در رسیدگی داوری ، مطابق ماده ۱۸ ق.د.ت.ب و قسمت د بند ۱ ماده ۳۳ این قانون ، عدم رعایت موارد مذکور از موجبات ابطال رأی داور می باشد . علاوه بر آن مطابق ماده ۱۸ ق.ن.د.آ و بند ۱ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال نیز لزوم رعایت حقّ دفاع و رفتار مساوی با اصحاب دعوا در داوری استنباط می شود .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوّم : تشریفات دادخواهی از دیوان داوری و دادگاه ملّی

تشریفات دادخواهی از مراجع ، جهت تضمین حقوق طرفین دعوا تدوین گردیده و به طور کلّی ، آن قسمت از مقرّرات و ضوابط که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای خواهان ، نحوه شنیدن پاسخ و دفاع خوانده و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین است جزء تشریفات رسیدگی است .[۵] اما آغاز رسیدگی داوری بر خلاف دادرسی قضایی ملّی منوط به تقدیم دادخواست با شرایط مقرّر در ق.آ.د.م نیست . در خصوص نحوه دادخواهی از مراجع داوری در ق.آ.د.م نصّ صریحی وجود ندارد ، اما رسیدگی داور منوط به درخواست ذی­نفع است .[۶] حتّی در مواردی که طرفین در موافقتنامه به داوری شخص معیّنی ملتزم شده باشند و منازعه و اختلاف هم محقّق شود و داور نیز از اختلاف آگاه شود ، نمی­تواند رأساً اقدام به رسیدگی نماید و رسیدگی داور مستلزم درخواست ذی نفع می باشد .[۷] در عین حال تنظیم درخواست بر برگ چاپی مخصوص « دادخواست » و رعایت شرایط صرفاً شکلی دادخواست ، مقرّر در مواد ۵۱ به بعد ق.آ.د.م لازم نیست . بنابراین درخواست می ­تواند شفاهی باشد ، البتّه در این صورت باید داور آن را نوشته و به امضای متقاضی برساند و یا به هرگونه­ی دیگری محرز باشد . اما روشن است که رجوع کننده به داور باید خود و طرف مقابل را  تا حدّی که با لحاظ موافقتنامه ی داوری کافی باشد معرّفی نماید .

در ق.د.ت.ب ، کلمه « دادخواست » یک بار در بند ۲ ماده ۲۲ به کار رفته است اما در مقام شروع رسیدگی به اختلاف استعمال نشده است ، زیرا موضوع ماده ۲۲ درخواست و دفاعیّه داوری می باشد و به نظر می رسد مقصود قانونگذار از واژه « دادخواست » در بند ۲ این ماده که در ادامه بند ۱ آمده ، « خواسته یا ادّعا » باشد . در غیر این صورت معنای اصطلاحی این واژه که همان دادخواهی از مراجع قانونی یا تعیین شده است در این بند جایگاهی ندارد .

مطابق بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب آغاز رسیدگی داوری منوط به « درخواست داوری »[۸]می باشد .[۹] با توجّه به نفوذ اصل حاکمیّت اراده در داوری ، طرفین می توانند در خصوص محتوای درخواست داوری با یکدیگر توافق نمایند در غیر این صورت اراده قانونگذار جایگزین توافق آنان می گردد . بنابراین درخواست داوری شامل درخواست ارجاع اختلاف ، مشخّصات طرفین ، بیان موضوع اختلاف و شرح خواسته و اشاره به شرط داوری یا موافقتنامه داوری بوده و ذکر موارد دیگر که به فرآیند داوری و اختلاف مرتبط می باشد منوط به توافق طرفین است .[۱۰]

در بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال بر خلاف ماده ۴ ق.د.ت.ب تحت عنوان موضوع ابلاغ داوری ، از تقدیم درخواست داوری جهت آغاز رسیدگی به اختلاف تصریح شده است .[۱۱] اما در داوری های سازمانی بر خلاف داوری های موردی ، درخواست داوری با تشریفات بیشتری همراه بوده و در صورت توافق طرفین بر ارجاع اختلافات خود به داوری نیز ، جریان داوری با درخواست داوری از دیوان ، آغاز می گردد .[۱۲]

پس از درخواست داوری ، مرجع داوری باید اسناد دعوا را به طرفین ابلاغ نماید . در ق.آ.د.م به نحوه ابلاغ اسناد دعوا در داوری تصریح نشده است و تنها در پاره ای از مواد به واژه ابلاغ اشاره شده است .[۱۳] با این وجود در بحث ابلاغ اسناد   دعوا در دادرسی قضایی ملّی ، تشریفات خاصّی پیش بینی شده است . اما در رسیدگی داوری ، در صورت عدم توافق طرفین بر شیوه و مرجع ابلاغ ، قوانین ملّی یا اسناد بین المللی در خصوص موضوع تعیین تکلیف می نمایند . بند های الف و ب ماده ۳ ق.د.ت.ب ، ماده ۳ ق.ن.د.آ و ماده ۳ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، نحوه ابلاغ اسناد دعوا را در داوری تعیین نموده و ضمن این که در این موارد صحت ابلاغ ، منوط به رعایت تشریفات خاصّ ابلاغ اوراق قضایی نیست ، در نحوه ابلاغ نیز شیوه های جدیدی پیش بینی شده که سبب تسریع در ابلاغ و در نهایت تسریع در رسیدگی می گردد . با این وجود بند ج ماده ۳ ق.د.ت.ب طرق مختلفی برای ابلاغ و احراز صحت آن مقرّر نمود که در دیگر اسناد داوری بین المللی وجود ندارد . این بند اشعار داشت ، « متقاضی داوری می تواند درخواست ارجاع امر به داوری را از طریق نامه سفارشی دو قبضه ، پیام تصویری ، تلکس و تلگرام و اظهارنامه و نظایر آن برای طرف دیگر ارسال دارد ، درخواست مزبور وقتی ابلاغ شده محسوب می شود که :

۱ ـ وصول آن به مخاطب محرز باشد.

۲ ـ مخاطب بر طبق مفادّ درخواست اقدامی کرده باشد.

۳ ـ مخاطب نفیاً یا اثباتاً پاسخ مقتضی داده باشد. »

در مجموع ، منظور از ابلاغ ، « ارسال اسناد دعوا و سایر اسناد مرتبط با دعوا ، از هنگام تقاضای دادخواهی تا پایان یافتن عملیّات اجرایی رأی می باشد . » از آن جایی که ابلاغ های داوری و قضایی به موجب قانون اعتبار می یابند ، باید ، تنها قائل به پذیرش شیوه ابلاغ قانونی بود ، از این رو ، در رسیدگی داوری ابلاغ به روش ابلاغ واقعی انجام شده و ابلاغ قانونی در این موارد مصداق ندارد . این ، در حالی است که مطابق ق.آ.د.م در دادرسی قضایی ملّی ، به اعتبار تمایز بین ابلاغ به اصحاب دعوا و اشخاص وابسته به آن ها ، در صورتی که مأمور ابلاغ نتواند اسناد قضایی را به اشخاص مورد نظر برساند و مراتب ابلاغیّه به طرق دیگری به اطّلاع مخاطب برسد ، ابلاغ مزبور ، به عنوان ابلاغ قانونی[۱۴] معتبر خواهد بود .[۱۵]

 

 

 

گفتار سوّم : رسیدگی به دعوا در دیوان داوری و دادگاه

در این مرحله ابتدا داور پیش از رسیدگی باید با توجّه به محدوده­ مأموریّت خود صلاحیّت مرجع داوری را در امری که به او ارجاع شده احراز نماید . اگرچه طبق ماده ۴۶۱ ق.آ.د.م رسیدگی به اختلاف راجع به « اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری » در صلاحیّت دادگاه است ، اما در صورتی که راجع به « اصل » اختلافی نباشد ، باید داور را در تعیین محدوده­ مأموریّت خود صالح دانست . بنابراین تشخیص این امر که آیا مطلب ارجاع شده به داوری در محدوده­ داوری قرار دارد یا ندارد با داور است ، با این قید که پس از صدور رأی داوری ، معترض می ­تواند براساس بند ۲ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م درخواست بطلان آن را مطرح نماید . در داوری های بین المللی نیز داوران می توانند در مورد سؤالات ماهوی مربوط به صلاحیّت خود اتّخاذ تصمیم نموده و در مورد مسأله صلاحیّت تعیین تکلیف نمایند ، اما صلاحیّت در این موارد ، دارای مفهومی اخص از صلاحیّت قضایی بوده و تنها موارد صلاحیّت ذاتی را شامل می شود . بند ۱ م ۱۶ ق.د.ت.ب ، بندهای ۱ و ۲ ماده ۲۱ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۱ ماده ۱۶ ق.ن.د.آ و بند ۴ ماده ۶ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، به پذیرش قاعده صلاحیّت در صلاحیّت در داوری تصریح دارند . در دادرسی قضایی نیز مطابق ماده ۲۶ ق.آ.د.م ، تشخیص صلاحیّت یا عدم صلاحیّت دادگاه ها نسبت به دعاوی مطروحه ، بر عهده خود دادگاه بوده و مناط صلاحیّت در این موارد ، هنگام تقدیم دادخواست می باشد .

در حقوق ملّی ، داور(ان) در رسیدگی داوری مانند دادرسی قضایی ملّی ، تابع مقرّرات قانون آیین دادرسی نمی باشند و باید مقرّرات داوری را رعایت نمایند ، اما ، مکلّف به رعایت اصول دادرسی می­باشند .[۱۶] قانونگذار تشریفاتی مانند ترتیب تشکیل جلسه و شیوه­ی رسیدگی و دعوت برای حضور را به داور(ان) واگذار نموده است . البتّه در مواردی که ارجاع به داوری از طریق دادگاه به عمل آمده ، دعوت به حضور در جلسه به موجب اخطاریّه­ی دفتر دادگاه انجام می­شود و به موجب ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م که « تشکیل جلسه » و « دعوت به حضور » ، در این ماده به طور مطلق آمده است می­توان نتیجه گرفت که داور می ­تواند جلسه­ی رسیدگی تعیین و طرفین را برای حضور دعوت نماید و یا به بررسی لوایح تقدیمی و پیوست­های آن بسنده کند . اما در صورت تعدّد داور(ان) ، باید جلسه­ی رسیدگی دست کم جهت حضور ، رسیدگی ، مشاوره و صدور رأی آنان ، تعیین و به آگاهی تمامی داوران رسانده شود .[۱۷] این معنا علاوه بر ماده­ی مزبور از مواد ۴۷۳ و ۴۷۴ ق.آ.د.م نیز استنباط می­شود . با این وجود در رسیدگی قضایی به دعاوی خصوصی و تجاری ،    قضات دادگاه ها ، مطابق ماده ۳ ق.آ.د.م ، مکلّف به رعایت قوانین ملّی بوده و از اراده اصحاب دعوا تبعیّت نمی نمایند . علاوه بر آن در صورت تحقّق شرایطی ، امکان استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر وجود دارد ، در حالی که در رسیدگی داوری ، چنین تکلیفی برای داور(ان) وجود ندارد . با این وجود امکان استناد به « حقوق عرفی تجاری » [۱۸]، قدرت تصمیم گیری داور(ان) را در کنار اصول حقوقی تجاری بین المللی ، در آرای تجاری بین المللی افزایش می دهد.

در داوری های بین المللی اگر طرفین در خصوص تشریفات رسیدگی داوری با یکدیگر توافق نکرده باشند قوانین حاکم بر داوری ، این صلاحیّت را برای دیوان داوری شناسایی می کنند که نحوه رسیدگی به موضوع اختلاف را تعیین نماید .[۱۹] اما مواردی وجود دارد که دیوان داوری ملزم به رعایت آن ها در جریان رسیدگی است مانند درخواست یکی از طرفین برای تشکیل جلسه استماع[۲۰] یا حضور کارشناس در جلسه استماع .[۲۱]

تشکیل جلسه استماع ممکن است برای هر اختلافی لازم نباشد و مطابق بند ۱ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب و بند ۱ ماده ۲۴ ق.ن.د.آ اصل بر توافق طرفین راجع به روش رسیدگی می باشد اما اگر طرفین هیچ توافقی در این زمینه انجام نداده باشند ، دیوان در خصوص تشکیل جلسه استماع اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . به عبارتی ، دیوان داوری باید اختیار بررسی موضوع و صدور رأی بدون برگزاری جلسات استماع دعوا را داشته باشد . در این موارد رسیدگی بر اساس تبادل لوایح انجام می پذیرد .[۲۲] با این وجود بند ۲ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال روش دیگری برگزیده و مقرّر داشته ، توافق قبلی طرفین جهت تشکیل جلسه استماع ضروری نمی باشد و در هر مرحله از رسیدگی ، با درخواست هر یک از طرفین ، دیوان داوری باید جلسات استماع برگزار نماید . همچنین در مورد نحوه اداره جلسه رسیدگی مانند نحوه ارائه اسناد و مدارک و دادن فرصت دفاع به طرفین دعوا ، نصّ صریحی وجود ندارد . بنابراین نحوه اداره جلسه ، بر عهده دیوان داوری بوده و زمان تشکیل جلسه باید به طرفین ابلاغ شود .[۲۳] با این وجود در دادرسی قضایی ملّی ، اراده اصحاب دعوا و دادگاه در خصوص نحوه رسیدگی به موضوع اعمال نشده و رعایت قوانین مقرّ دادگاه « قوانین ملّی » ، در رسیدگی و رأی الزامی می باشد . همچنین ، تشکیل جلسه استماع برای حلّ و فصل موضوع ضروری بوده و مطابق ماده ۶۴ ق.آ.د.م ، فاصله ی بین ابلاغ وقت به اصحاب دعوا و روز جلسه باید رعایت گردد و به استناد ماده ۹۳ ق.آ.د.م ، « اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند . » اما در مواردی که قاضی حضور یکی از طرفین دعوا یا هر دو را در جلسه دادرسی لازم بداند ، این موضوع در برگ اخطاریّه قید و طرفین شخصاً مکلّف به حضور خواهند بود . با این وجود عدم حضور هر یک از اصحاب دعوا یا نمایندگان قانونی آنان مانع از رسیدگی نبوده و چنانچه اخذ   توضیح از خواهان جهت صدور رأی الزامی بوده و در موعد مقرّر حاضر نگردد و با وجود ادای توضیح خوانده ، دادگاه نتواند در ماهیّت دعوا اتّخاذ تصمیم نماید ، مطابق ماده ۹۵ ق.آ.د.م دادخواست مزبور ابطال خواهد شد .

مبحث دوّم : ایرادات مطروحه در جریان صدور رأی داور و رأی دادگاه

به کلیّه اعتراضات ، به نحوه ی طرح دعوا و جریان رسیدگی ، در راستای دادرسی و صدور رأی ، ایراد گفته می   شود ، بدون این که دفاعی در ماهیّت انجام پذیرد . اما ایراد در معنای خاص ، غیر از دفاع خواهد بود ، زیرا دفاع در معنای خاص ، عبارت از پاسخ گویی به ماهیّت دعوا می باشد ، در حالی که ایرادات به ماهیّت دعوا توجّه ندارند . در قوانین آیین دادرسی مدنی معمولاً این گونه ایرادات از پیش مشخّص و توسّط قانونگذار ملّی احصاء می شوند[۲۴]، اما با توجّه به ماهیّت خاص داوری و از آنجایی که داوری صرفاً جایگزینی برای رسیدگی قضایی نمی باشد تا رعایت کلّ قواعد آیین دادرسی قضاوتی را در بر بگیرد ، بنابراین نباید انتظار داشت که قواعد و تشریفات مفصّل ایرادات مطروحه در دعاوی قضایی ، در دیوان های داوری نیز لازم الاجرا باشد .

گفتار نخست : ایراد به دیوان داوری و دادگاه ملّی

ایراد به صلاحیّت دیوان داوری یا هیأت داوران با ایراد به صلاحیّت داور متفاوت بوده و ممکن است ناظر به فقدان ، بی اعتباری و یا غیرقابل اجرا بودن قرارداد داوری از یک سو و یا در خصوص قلمرو قرارداد داوری در مورد موضوعات مورد اختلاف یا حدود صلاحیّت دیوان و … باشد . در هر حال این ایرادات با توجّه به اصل صلاحیّت در تعیین صلاحیّت[۲۵] در مرحله نخست باید توسّط خود دیوان مورد رسیدگی قرار گیرد . دیوان معمولاً در مقابل ایراد به صلاحیّتش به طور مقدّماتی وارد رسیدگی می شود . در مرحله نخست بررسی مسأله صلاحیّت باید توسّط دیوان صورت گیرد اما در مرحله بعد و هنگامی که تصمیم دیوان در مورد صلاحیّت خود ، خواه به طور مستقل و یا ضمن رأی ماهوی اتّخاذ شده و مورد اعتراض قرار گیرد ، دادگاه باید در مورد ماهیّت اختلاف نسبت به صلاحیّت دیوان تصمیم گیری کند که این امر محدود به بررسی رأی به صورت ظاهری و صوری نیست .[۲۶]

در ق.آ.د.م ، تکلیف دیوان داوری در مواجهه با ایراد به اعتبار موافقتنامه داوری مشخّص نگردیده است . در این قانون برخلاف دعاوی خصوصی و تجاری قضایی ، الزامی مبنی بر این که داور در ابتدا نسبت به اعتبار موافقتنامه داوری   رسیدگی کرده و تصمیم بگیرد وجود ندارد .[۲۷] با این وجود به نظر می رسد در صورت ایراد به اعتبار موافقتنامه داوری ، با توجّه به این که موافقتنامه داوری منشاء صلاحیّت دیوان داوری است ، دیوان ابتدا باید اعتبار موافقتنامه را احراز کند و سپس وارد رسیدگی به ماهیّت دعوا شود . اما اگر دیوان از اعلام نظر در مورد اعتبار موافقتنامه داوری امتناع کند ، طرف معترض یا باید از شرکت در داوری خودداری نماید و از دادگاه صلاحیّت دار درخواست رسیدگی به اعتبار موافقتنامه را نماید و یا با محفوظ دانستن ایراد به صلاحیّت ، در رسیدگی شرکت کرده و پس از صدور رأی « در صورت عدم پذیرش ایراد » به استناد بند ۷ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م ، درخواست ابطال آن را از دادگاه به دلیل بی اعتباری موافقتنامه داوری بنماید . در حقوق ملّی معیار صلاحیّت دادگاه ها در رسیدگی به دعاوی ، قوانین مقرّ دادگاه یا همان قانون ملّی بوده و رعایت صلاحیّت ذاتی و صلاحیّت نسبی دادگاه برای رسیدگی به دعاوی خصوصی و تجاری لازم است . در دادرسی قضایی خوانده می تواند ضمن پاسخ به ماهیّت دعوا ، در صورتی که دادگاه را صالح نداند مطابق بند ۱ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ایراد عدم صلاحیّت بنماید . این ایراد در صورتی در دادگاه نخستین پذیرفته می شود که دعوا در صلاحیّت یکی از مراجع قضایی استثنایی « دادگاه انقلاب یا دادگاه نظامی » یا یکی از مراجع اداری « دیوان عدالت اداری » باشد . همچنین صلاحیّت دادگاه نخستین نسبت به دادگاه تجدید نظر ، صلاحیّت ذاتی به شمار می آید . به عبارتی ، « صلاحیّت مراجع خارج از دادگستری به داخل دادگستری ذاتی است . در داخل دادگستری صلاحیّت مراجع اختصاصی به مراجع عمومی ذاتی است . در مراجع عمومی ، صلاحیّت مراجع مافوق به مادون و بر عکس ذاتی است . »[۲۸] چنانچه دادگاه ایراد را نپذیرد نسبت به دعوا رسیدگی کرده و ضمن صدور رأی ، ایراد را رد می نماید .

در حال ‎حاضر دادگاه های ملّی ، صلاحیّت رسیدگی به تمام دعاوی را دارند . بنابراین با توجّه به صلاحیّت عام دادگاه‎ها ، ایراد عدم صلاحیّت نسبی زمانی مطرح می‎شود که رسیدگی به دعوا در صلاحیّت دادگاه محلّ دیگری باشد . در صورتی‎که‎‎‎ دادگاه این ایراد را وارد بداند ، مطابق ماده ۲۷ ق.آ.د.م ، با صدور قرار عدم صلاحیّت ، پرونده را به دادگاه صلاحیّت دار می‎فرستد و در صورتی که‎‎‎ دادگاه ایراد را وارد نداند به دعوا رسیدگی نموده و ضمن صدور رأی ، وارد نبودن ایراد را به طور مستدل اعلام می‎نماید . از این رو ، عدم ایراد به صلاحیّت نسبی نیز به معنای رضایت به صلاحیّت دادگاه است و از آن جایی که صلاحیّت نسبی جزء قواعد آمره « یعنی قواعدی که غیرقابل‎تغییر و مربوط به نظم عمومی هستند . » نیست ، رسیدگی دادگاه ایرادی ندارد .

حال در رسیدگی داوری ، اصولاً ، هنگامی دیوان به عنوان یک امر مقدّماتی به ایراد نسبت به صلاحیّتش رسیدگی می کند که ایراد به عنوان نخستین اقدام در دعوا از سوی معترض در اوّلین فرصت و یا قبل از دفاع در ماهیّت صورت گیرد و در قواعد داوری ایکسید نیز دیوان مخیّر است که به ایراد نسبت به صلاحیّت خود به عنوان یک مسأله مقدّماتی رسیدگی کند یا این که به مسأله صلاحیّت و ماهیّت دعوا به صورت توأم رسیدگی نماید .[۲۹] و چنانچه در هنگام رسیدگی  دیوان به ماهیّت اختلاف ، نسبت به صلاحیّت دیوان ایراد شود ، رئیس دیوان رسیدگی به ماهیّت را متوقّف کرده و پس از مشورت با اعضاء ، مهلتی را برای آن که طرفین مطالب خود را در مورد ایراد بیان و ارائه نمایند تعیین می کند .[۳۰]

همان گونه که گفته شد یکی از ایرادات نسبت به صلاحیّت دیوان داوری ، ایراد کلّی است که ناظر به وجود ، اعتبار ، غیر قابل اجرا بودن قرارداد داوری است و در واقع اصل صلاحیّت دیوان را زیر سؤال می برد و ممکن است در هنگام بروز اختلاف میان طرفین یک رابطه حقوقی که حلّ و فصل دعاوی ناشی از آن به داوری ارجاع شده است یکی از طرفین با ادّعای فقدان ، بی اعتباری ، غیر قابل اجرا بودن قرارداد داوری ، امکان تشکیل دیوان داوری را منتفی بداند ، اما با این وجود به دلیل آن که داور(ان) در موافقتنامه داوری تعیین شده یا انتخاب آن به شخص ثالث واگذار شده باشد ، دیوان داوری تشکیل شود و به همین دلیل پس از تشکیل دیوان داوری ، صلاحیّت دیوان با ادّعای بی اعتباری قرارداد داوری مورد اعتراض قرار گیرد ، در این صورت مسأله رسیدگی دیوان به اعتبار موافقتنامه داوری و صلاحیّت خود چگونه است ؟

در ماده ۱۶ ق.د.ت.ب به دیوان داوری این اجازه داده شده است تا در مورد اصل صلاحیّت خود و همچنین در مورد وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری تصمیم گیری نماید . به موجب بند ۲ این ماده ، ایراد به صلاحیّت داور نباید مؤخّر از تسلیم نخستین لایحه دفاعیّه باشد و به موجب همین بند صرف تعیین داور یا مشارکت در تعیین وی توسّط هر یک از طرفین مانع از ایراد صلاحیّت نخواهد بود . بند ۳ ماده ۱۶ نیز در خصوص نحوه رسیدگی به ایراد نسبت به اصل صلاحیّت و یا وجود و اعتبار موافقتنامه داوری ، دیوان داوری را مکلّف می نماید که قبل از ورود به ماهیّت دعوا ، به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد ایراد اتّخاذ تصمیم نماید ، این تصمیم ظرف ۳۰ روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه موضوع ماده ۶ این قانون است . نکته مهم این که پس از تصمیم دیوان داوری نسبت به دعوا و یا موجود و معتبر بودن موافقتنامه داوری ، اعتراض به این تصمیم در دادگاه تا زمانی که منجر به نقض آن نشده است ، مانع ادامه جریان داوری نخواهد بود .

باید توجّه داشت که امکان مراجعه به دادگاه به منظور اعتراض به تصمیم داور در باب صلاحیّت خود ناقض اصل صلاحیّت در صلاحیّت می باشد . در واقع این موضوع ، بازگشت به محدودیّت وارده به اصل صلاحیّت می باشد هر چند که این کنترل متقابلاً به منظور جلوگیری از اعمال سلیقه شخصی در بحث صلاحیّت و خروج از قوانین موضوعه توسّط داور باشد و ظاهراً مقرّری از این مقرّره نبوده است و در نهایت در فرض تعارض بین دو صلاحیّت ، برتری از آن صلاحیّت قضایی است .

ق.ن.د.آ در ماده ۱۶ موضوع ایراد به صلاحیّت را پیش بینی نمود و تقریباً احکام مشابهی در مقایسه با ق.د.ت.ب دارد جز این که در بند سوّم ماده ۱۶ ق.د.ت.ب ، در مورد ایرادات ناظر به اصل صلاحیّت یا وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری « مگر در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند » داور باید به عنوان یک امر مقدّماتی ، قبل از ورود به ماهیّت اتّخاذ تصمیم کند . ولی تصمیم گیری در مورد ایراد خروج داور از حدود صلاحیّت که سبب آن در حین  رسیدگی حادث شود ، ممکن است در ضمن رأی ماهوی به عمل آید . این در حالی است که به موجب قانون نمونه ، داور می تواند نسبت به کلیّه این ایرادها ، به عنوان یک امر مقدّماتی یا در رأی ماهوی خود ، اتّخاذ تصمیم کند .[۳۱]

همان گونه که گفته شد در بند ۳ ماده ۱۶ قانون نمونه ، دیوان داوری مخیّر است در خصوص ایرادات طرح شده نسبت به اصل صلاحیّت و یا وجود یا اعتبار موافقتنامه داوری ، به عنوان یک امر مقدّماتی رسیدگی نموده یا آن که ضمن رأی ماهوی در این خصوص تصمیم بگیرد در حالی که در ق.د.ت.ب دیوان داوری مکلّف است به عنوان یک امر مقدّماتی در خصوص ایراد تصمیم گیری کند . در نگاه نخست شاید به نظر برسد شیوه قانون داوری ایران مناسب تر است زیرا هنگامی که دیوان داوری به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم گیری کرده و تصمیم آن مبنی بر داشتن صلاحیّت و یا موجود یا معتبر بودن موافقتنامه داوری است ، طرف معترض می تواند به این تصمیم اعتراض نماید بدون این که منتظر صدور رأی در ماهیّت شود . در حالی که اگر رسیدگی به ایراد به صورت مقدّماتی صورت نگیرد و تصمیم گیری در خصوص آن ضمن رأی ماهوی انجام پذیرد ، تا قبل از صدور رأی داور ، طرف معترض از تصمیم دیوان بی اطّلاع باقی خواهد ماند باید مدّت نسبتاً طولانی تری را نسبت به هنگامی که دیوان به طور مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم گیری می کند در سردرگمی به سر برده و منتظر تصمیم دیوان در مورد صلاحیّت خود بماند و به این ترتیب زمان را از دست خواهد داد . به ویژه اگر دیوان ، رأی به عدم صلاحیّت خود دهد ، در این صورت باید جریان رسیدگی در دادگاه از سر گرفته شود و این زمان طولانی تا مشخّص شدن تکلیف نهایی دعوا ، ممکن است سبب تحمیل خسارت و هزینه های زیادی بر طرفین شود .

برای رفع این مشکل ممکن است گفته شود هنگامی که دیوان به طور مقدّماتی در مورد صلاحیّت خود اتّخاذ تصمیم نکرده و وارد ماهیّت دعوا می شود ، در واقع صلاحیّت خود را پذیرفته است و به همین دلیل طرف معترض می تواند اعتراض خود نسبت به صلاحیّت را به شکل دعوا در دادگاه اقامه نماید ، اما این پاسخ صحیح به نظر نمی رسد زیرا از یک سو ممکن است اتّخاذ تصمیم در مورد صلاحیّت به طور مقدّماتی و جدا از ماهیّت دعوا امکان پذیر نبوده و از سوی دیگر در داوری هایی که قانون نمونه ، خواه به عنوان قانون ملّی حاکم بر قرارداد و خواه به صورت درج در قرارداد حاکم بر قرارداد داوری است اساساً نمی توان تا قبل از اتّخاذ تصمیم دیوان در مورد صلاحیّتش ، نزد دادگاه های ملّی مستقلّاً به آن اعتراض کرد .

باید توجّه داشت که تکلیف دیوان به رسیدگی به ایراد به عنوان یک امر مقدّماتی در صورتی قابل اجراست که مسأله صلاحیّت دیوان قابل تفکیک از ماهیّت دعوا باشد و چنانچه مسأله صلاحیّت دیوان ، آن چنان ارتباط نزدیکی با ماهیّت دعوا داشته باشد که نتوان در مورد یکی بدون رسیدگی به دیگری تعیین تکلیف نمود در این صورت دیوان  نخواهد توانست به عنوان یک امر مقدّماتی در مورد صلاحیّت خود تصمیم گیری کند و معمولاً در این موارد مسأله صلاحیّت را با ماهیّت دعوا ادغام می نماید .[۳۲]

به همین دلیل شاید منظور تدوین کنندگان قانون نمونه از مخیّر نمودن دیوان داوری در خصوص نحوه تصمیم گیری در مورد ایراد نسبت به صلاحیّت خود به عنوان امری مقدّماتی یا ضمن رأی ماهوی ، تجویز رسیدگی توأم نسبت به مسأله صلاحیّت و ماهیّت دعوا در مواردی است که تصمیم گیری در مورد یکی بدون رسیدگی و تعیین تکلیف در مورد دیگری امکان پذیر نیست .

در مجموع به نظر می رسد تفسیر اخیر در خصوص بند ۳ ماده ۱۶ قانون نمونه صحیح تر باشد ، زیرا اگر اختیار دیوان در نحوه رسیدگی به ایراد را حسب ظاهر ماده به نحو مطلق تفسیر کنیم ، دیوان می تواند حتّی هنگامی که ایراد به صلاحیّت به گونه ای باشد که جدا از ماهیّت بتوان در مورد آن تصمیم گیری نمود ، تصمیم در مورد ایراد را به طور مقدّماتی اعلام نکرده و شروع به رسیدگی در ماهیّت دعوا نماید . این امر به معنی آن است که دیوان صلاحیّت خود و یا اعتبار موافقتنامه داوری را احراز نموده است ، زیرا در غیر این صورت ورود در ماهیّت دعوا موضوعاً منتفی خواهد بود و اگر نظر دیوان بر عدم صلاحیّت خود باشد ، ورود در ماهیّت دعوا و صدور رأی ماهوی نقض غرض است . به همین علّت تفسیر اختیار دیوان داوری در ق.ن.د.آ به گونه ای مطلق ، برای این که به طور مقدّماتی در مورد ایراد تصمیم بگیرد یا تصمیم خود را در مورد آن ، ضمن رأی ماهوی اعلام کند به نظر منطقی نیست . همچنین باید توجّه داشت که اعمال مفادّ بند ۳ ماده ۱۶ ق.د.ت.ب منوط بر آن است که از سوی طرفین توافق خلاف آن نشده باشد .

 

[۱]- ماده ۳ قانون داوری ( ق.د.ت.ب ) ، از دو نوع ابلاغ ، به ابلاغ واقعی اعتبار بخشیده است ، تا داوری را ، به لحاظ معایب ابلاغ قانونی ، مواجه با بی اعتباری نسازد و در آن صورت است که می توان گفت ، « ابلاغ واقعی » از اصول حاکم بر داوری تلقّی می شود . مرتضوی ، همان منبع ، ص ۱۸۳

[۲]- اصل ۱۶۵ ق.ا مقرّر نمود ، « محاکمات ، علنی انجام می شود و حضور افراد بلامانع است مگر آن که به تشخیص دادگاه علنی بودن آن منافی عفّت عمومی یا نظم عمومی باشد یا در دعاوی خصوصی طرفین دعوی تقاضا کنند که محاکمه علنی نباشد . »

[۳]- رعایت اصل بی طرفی ، سبب تأمین استقلال قاضی می باشد تا جایی که می توان استقلال قاضی را اخصّ از استقلال قوّه قضاییّه دانست . با این وجود در هیچ یک از مواد ق.آ.د.م به تضمین استقلال قاضی تصریح نشده و تنها با وحدت ملاک از م ۸ ق.آ.د.م می توان ، این ماده را از لوازم تأمین استقلال قاضی دانست . این ماده مقرّر نمود ، « هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره ی دولتی نمی تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری کند مگر دادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر ، آن هم در مواردی که قانون معیّن نموده باشد . »

[۴]- ماده ۲۰۰ ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « رسیدگی به دلایلی که صحت آن بین طرفین مورد اختلاف و مؤثّر در تصمیم نهایی باشد در جلسه ی دادرسی به عمل می آید مگر در مواردی که قانون طریق دیگری معیّن کرده باشد . » همچنین ماده ۲۰۱ ق.آ.د.م اشعار داشت ، « تاریخ و محلّ رسیدگی به طرفین اطّلاع داده می شود مگر در مواردی که قانون طریق دیگری تعیین کرده باشد . عدم حضور اصحاب دعوا مانع از اجرای تحقیقات و رسیدگی نمی شود . »

[۵]- در مورد نحوه دادخواهی از دادگاه های دادگستری و شرایط دادخواست ، مواد ۴۸ و ۵۱ ق.آ.د.م مقرّر نمودند :

ماده ۴۸ ـ شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد . دادخواست به دفتر دادگاه صالح و در نقاطی که دادگاه دارای شعب متعدّد است به دفتر شعبه اوّل تسلیم می گردد .

ماده ۵۱ ـ دادخواست باید به زبان فارسی در روی برگ های چاپی مخصوص نوشته شده و حاوی نکات زیر باشد :

۱- نام ، نام خانوادگی ، نام پدر ، سن ، اقامتگاه و حتّی الامکان شغل خواهان .

تبصره – در صورتی که دادخواست توسّط وکیل تقدیم شود مشخّصات وکیل نیز باید درج گردد .

۲- نام ، نام خانوادگی ، اقامتگاه و شغل خوانده .

۳- تعیین خواسته و بهای آن مگر آن که تعیین بها ممکن نبوده و یا خواسته ، مالی نباشد .

۴- تعهّدات و جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه می داند به طوری که مقصود واضح و روشن باشد .

۵- آنچه که خواهان از دادگاه درخواست دارد .

۶- ذکر ادلّه و وسایلی که خواهان برای اثبات ادّعای خود دارد ، از اسناد و نوشتجات و اطّلاع مطّلعین و غیره ، ادلّه مثبته به ترتیب و واضح نوشته می شود و اگر دلیل ، گواهی گواه باشد ، خواهان باید اسامی و مشخّصات و محلّ اقامت آنان را به طور صحیح معیّن کند .

۷- امضای دادخواست دهنده و درصورت عجز از امضاء ، اثر انگشت او .

تبصره ۱- اقامتگاه باید با تمام خصوصیّات از قبیل شهر و روستا و دهستان و خیابان به نحوی نوشته شود که ابلاغ به سهولت ممکن باشد .

تبصره ۲ ـ چنانچه خواهان یا خوانده شخص حقوقی باشد ، در دادخواست نام و اقامتگاه شخص حقوقی نوشته خواهد شد .

[۶]- درخواست های داوری موضوع ق.ج و اسناد داوری بین المللی ، در امور ترافعی نیز مصداق می یابد . با این وجود برخی از مؤلّفان حقوقی معتقدند ، « درخواست در خصوص امور غیر ترافعی است ، لیکن دادخواست برای امور ترافعی می باشد . » ر.ک : بهرامی ، دکتر بهرام ، ( ۱۳۸۸ ) ، آیین دادرسی مدنی ۱ و ۲ ، چاپ یازدهم ، تهران ، مؤسّسه فرهنگی انتشاراتی نگاه بیّنه ، ص ۱۶۵

[۷]- مستنبط از ملاک مواد ۲ و ۴۸ ق.آ.د.م . قاعده مندرج در ماده ۲ ق.آ.د.م ، قاعده ای عمومی برای کلیّه دعاوی خصوصی و تجاری بوده و اختصاص به مراجع قضایی ندارد . علاوه بر آن ، برخی از حقوق دانان نیز معتقدند رعایت شرایط دادخواست قضایی در درخواست های داوری ، لازم نمی باشد . مرتضوی ، همان منبع ، ص ۱۸۸

۱- Request for Arbitration

۲- بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب در خصوص شروع جریان داوری مقرّر داشت ، « داوری از زمانی شروع می شود که درخواست داوری بر اساس مفادّ ماده ( ۳ ) این قانون به خوانده داوری ابلاغ شده باشد ، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »

۳- بند ب ماده ۴ ق.د.ت.ب

۴- به موجب بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال مواردی معیّن باید در درخواست داوری ذکر گردد ، « درخواست ارجاع اختلاف به داوری ، مشخصّات اصحاب دعوا ، ارجاع به شرط داوری یا موافقتنامه داوری مستقل که به استناد آن تقاضای داوری مطرح می شود ، ارجاع به قراردادی که اختلاف ناشی از آن و یا در ارتباط با آن بروز کرده است ، بیان ماهیّت ادّعا و اشاره به مبلغ مربوط ، ذکر خواسته یا ضمانت اجرای مورد تقاضا و پیشنهاد تعداد داوران ( یک یا سه نفر ) در صورت عدم توافق قبلی . » با رعایت بند ۴ ماده ۳ ، در صورت تشخیص طرفین ، چراکه از مندرجات اختیاری می باشد .

۵- بند ۳ ماده ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « Icc »

۶- در باب داوری ق.آ.د.م ، در مواد ۴۵۸ ، ۴۵۹ ، ۴۶۰ ، ۴۶۵ ، ۴۶۸ ، ۴۷۱ ، ۴۸۰ ، تبصره ماده ۴۸۴ و مواد ۴۸۷ ، ۴۸۸ و ۴۹۰ ، واژه « ابلاغ » استعمال شده است .

[۱۴]- مصادیق ابلاغ قانونی اسناد قضایی ملّی ، در مواد ۶۹ الی ۷۲ و ۷۴ الی ۷۷ ق.آ.د.م ، احصاء شده است .

[۱۵]- ابلاغ های قضایی توسّط مأمور ابلاغ انجام می پذیرد در حالی که در قوانین داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی ، چنین الزامی برای ابلاغ وجود ندارد . همچنین ماده ۶۸ ق.آ.د.م در خصوص مراتب ابلاغ اسناد قضایی در حقوق ملّی مقرّر نمود ، « مأمور ابلاغ مکلّف است حداکثر ظرف دو روز اوراق را به شخص خوانده تسلیم کند و در برگ دیگر اخطاریّه رسید بگیرد . در صورت امتناع خوانده از گرفتن اوراق ، امتناع او را در برگ اخطاریّه قید و اعاده می نماید .

تبصره ۱-  ابلاغ اوراق در هر یک از محلّ سکونت یا کار به عمل می آید . برای ابلاغ در محلّ کار کارکنان دولت و مؤسّسات مأمور به خدمات عمومی و شرکت ها ، اوراق به کارگزینی قسمت مربوط یا نزد رئیس کارمند مربوط ارسال می شود . اشخاص یاد شده مسئول اجرای ابلاغ می باشند و باید حداکثر به مدّت ده روز اوراق را اعاده نمایند ، در غیر این صورت به مجازات مقرّر در قانون رسیدگی به تخلّفات اداری محکوم می گردند .

تبصره ۲-  در مواردی که زن در منزل شوهر سکونت ندارد ابلاغ اوراق در محلّ سکونت یا محلّ کار او به عمل می آید . »

[۱۶]- در عین حال رأی قابل انتقادی صادر گردیده که ، با خلط تشریفات دادرسی و اصول دادرسی ، مراجعه نکردن داور به دلایل و نشنیدن اظهارات طرفین را موجب بطلان رأی داور نمی­داند ، « ابطال رأی داور مرضی الطرفین به استناد عدم مراجعه­ی داور به دلایل و اسناد یا عدم استماع اظهارات طرفین و تحقیق از شهود تخلّف است زیرا در قانون مربوطه مکلّف به رعایت آیین دادرسی نیستند و همین قدر ملزم شده ­اند که رأی مخالف قانون موجد حق و قرارداد نباشد . » حکم شماره ۲۳۱۲ مورّخ ۰۴/۰۳/۱۳۱۷ د.ع.ک . شهیدی ، موسی ، ( ۱۳۳۰ ) ، مجموعه موازین قضائی محکمه عالی انتظامی قضات ، چاپ دوّم ، تهران ، چاپخانه علمی . به نقل از مکرّم ، دکتر علی ، ( ۱۳۹۲ ) ، بانک اطّلاعات آراء و نظریّات مشورتی ، تهران ، به کوشش فخری ، مهندس نادر

[۱۷]- ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م « ماده ۶۶۰ ق.ق »  . همچنین به موجب حکم شماره ۱۴۱۵ تاریخ ۲۶/۰۸/۱۳۲۶ شعبه ششم د.ع.ک ، « به موجب ماده ۶۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی ، اگر یکی از داورها در جلسه ای که برای رسیدگی یا مشاوره با اطّلاع او از طرف داوری های دیگر معیّن شده ، حاضر نگردد یا حاضر شود و از دادن رأی امتناع ورزد ، رأی اکثریّت داورها مناط اعتبار است و از مفهوم مخالف این ماده استباط می شود که اگر جلسه رسیدگی به اطّلاع یکی از داورها نرسد و اکثریّت داورها بدون حضور او رأی دهند ، این رأی بی اعتبار خواهد بود . »  و به موجب حکم شماره ۲۲۰ تاریخ ۲۵/۰۱/۱۳۲۶ شعبه سوّم د.ع.ک ، « رسیدگی و اظهارنظر داورها تابع تشریفات اصول محاکمات نیست و اعلام جلسه­ی دادرسی به داورها شفاهاً کافی است و اعلام کتبی ضرورت ندارد . » معاونت آموزش و تحقیقات قوّه قضاییّه ، ( ۱۳۹۲ ) ، رویّه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه های عمومی حقوقی ، جلد سوّم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات جنگل ، صص ۱۳۱ و ۱۳۲

۱-Lex Mercatoria

[۱۹]- بند ۲ ماده ۱۹ ق.د.ت.ب در خصوص تعیین قواعد رسیدگی مقرّر نمود ، « در صورت نبودن چنین توافقی « داور » با رعایت مقرّرات این قانون ، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدّی می کند . تشخیص ارتباط ، موضوعیّت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده « داور » است . همچنین بند ۱ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال در این مورد اشعار داشت ، « دیوان داوری می تواند با رعایت این مقرّرات به نحوی که خود مقتضی بداند ، جریان داوری را هدایت نماید ، مشروط بر این که با طرف های داوری به مساوات رفتار کند و در هر یک از مراحل رسیدگی به هر یک از طرفین فرصت کامل داده شود که بتواند مطالب خود را مطرح نماید . »

[۲۰]- بند ۱ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب

[۲۱]- ماده ۲۵ ق.د.ت.ب در این مورد مقرّر نمود ، « … در صورت درخواست یکی از طرفین … کارشناس باید پس از تقدیم گزارش کتبی ، در جلسه استماع نیز شرکت کند و به سؤالات پاسخ بگوید . … »

[۲۲]- این موضوع از ماده ۲۲ و بندهای ۱ و ۲ ماده ۲۴ ق.د.ت.ب و ماده ۲۵ ق.ن.د.آ استنباط می شود .

[۲۳]-  این موضوع در بند ۲ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب پیش بینی شده است . این بند مقرّر داشت ، « داور باید تشکیل هرگونه جلسه استماع و یا جلسه رسیدگی برای بازرسی کالا و یا سایر اموال و یا مدارک طرفین را تا مهلت کافی به طرفین ابلاغ کند . »

[۲۴]- موضوع ایرادات در مواد ۱۹۷ و ۱۹۸ ق.ق پیش بینی شده بود . در این موارد ایرادات به دو صورت قابل طرح بودند : ۱- بدون دفاع در ماهیّت  ۲- ضمن دفاع در ماهیّت . متأسفانه در تنظیم ماده ۸۴ ق.آ.د.م این رویّه تغییر نمود و جز در مواردی که خوانده اهلیّت ندارد ، خوانده مکلّف است ضمن دفاع در ماهیّت ، ایراد نماید . در حالی که در بعضی موارد امکان دفاع در ماهیّت برای خوانده ای که ایراد می کند وجود ندارد . مثلاً وقتی خوانده ایراد می نماید ، دعوا متوجّه من نیست ، چگونه در ماهیّت دفاع کند ؟ نقص دیگر ق.آ.د.م ، در مواردی است که دفاع در ماهیّت می باشد اما در زمره ی ایرادات ذکر شده است . مانند بند ۷ ماده ۸۴ ق.آ.د.م در مورد عدم تحقّق شرط قبض در عقد هبه و وقف .

۲-Competence of  tribunal to rule on its own jurisdiction

۳-BeraudoJean paul, (January 2006) , Case Law on Articles 5 , 8 and 16 of  the UNCITRAL Model Arbitration Law , Journal of International Arbitration , V.23 , No.1 , p.112

[۲۷]- در مورد رسیدگی به ایرادات وارده در دادرسی قضایی ملّی ، ماده ۸۸ ق.آ.د.م مقرّر نموده ، « دادگاه قبل از ورود در ماهیّت دعوا ، نسبت به ایرادات و اعتراضات وارده اتّخاذ تصمیم می نماید . در صورت مردود شناختن ایراد ، وارد ماهیّت دعوا شده ، رسیدگی خواهد نمود . » همچنین ماده ۸۷ ق.آ.د.م اشعار داشت ، « ایرادات و اعتراضات باید تا پایان اوّلین جلسه دادرسی به عمل آید ، مگر این که سبب ایراد متعاقباً حادث شود . » در غیر این صورت ، دادگاه مکلّف نیست جدای از ماهیّت دعوا ، نسبت به ایراد طرح شده رأی دهد .

[۲۸]- مرتضوی ، همان منبع ، ص ۵۷  . همچنین برای دیدن تقسیم بندی صلاحیّت قضایی در حقوق ملّی ر.ک : همان منبع ، صص ۵۶ الی ۶۲

۳ بند ۲ ماده ۴۱ کنوانسیون ایکسید

۱- کنوانسیون ایکسید ، همانجا

[۳۱]- جنیدی ، دکتر لعیا ، ( ۱۳۷۸ ) ، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، ص ۷۳

۱- برای توضیحات بیشتر در این مورد ر.ک :                                                                                     A.Redfern , M.Hunter, Ibid , p.27

پایان نامه حقوق درباره : اصول حاکم بر رأی در دادرسی اسلامی

اصول حاکم بر رأی در دادرسی اسلامی

بسیاری از اصول حاکم بر رأی قضایی در حقوق ملّی برخاسته از منابع فقهی حقوقی اسلامی به ویژه ضوابط فقه امامیّه در باب قضا است و اهمیّت موضوع در جایی آشکارتر می شود که اصل ۴ ق.ا[۱] تأیید عدم مخالفت قوانین مدوّن با ضوابط فقهی و مقرّرات شرعی را بر عهده یک مرجع خاص به نام شورای نگهبان که متشکّل از علمای طراز اوّل کشور می باشد واگذار نموده است . از این رو مهم ترین اصول حاکم بر رأی در دادرسی اسلامی بررسی می گردد .

بند نخست : اصل بی طرفی و استقلال قاضی صادر کننده رأی

بی طرفی قاضی در رأی مورد تأکید فقه اسلامی است .[۲] هرچند در معنی و مصادیق آن اختلاف نظرهایی بین فقها وجود دارد . برخی مراد از بی طرفی قاضی را لزوم رعایت مساوات کامل بین طرفین اختلاف دانسته اند .[۳] در حالی که برخی دیگر ، رعایت مساوات را به طور کامل در فرضی که یکی از طرفین اختلاف مسلمان نیست لازم نمی دانند .[۴] به هر روی ، صرف نظر از لزوم یا عدم لزوم رعایت بی طرفی در آداب و رفتار دادرس با طرفین ، لزوم بی طرفی او در قضاوت بین آن ها و تصمیم گیری ، در فقه امامیّه مورد اجماع فقها است و از اصول اولیّه دادرسی اسلامی محسوب می شود .

استقلال قاضی نیز از آموزه های مورد تأکید فقه امامیّه به شمار می رود و نه تنها قاضی باید از پذیرش هر نوع امری که استقلال وی را ضایع می سازد ، پرهیز کند ، بلکه حکومت اسلامی نیز حق تحمیل هیچ موضوعی را به قاضی ندارد . چنانکه در داستان مشهور قضاوت شریح قاضی ، بین امیرالمؤمنین (ع) که خلیفه وقت مسلمین بودند و فرد یهودی ، شریح با استقلال کامل و بدون توجّه به مقام امام (ع) که اعطا کننده مسند قضا به او بودند ، قضاوت نمود .

 

بند دوّم : اصل تخصّص و مهارت قاضی صادر کننده رأی

تخصّص و مهارت قاضی برای انجام قضاوت و لزوم تسلّط وی به علوم لازم برای صدور رأی ، از ضرورت های دادرسی اسلامی محسوب می شود و فقها مباحث مفصلّی را درباره حدّاقل های علمی لازم برای قاضی جهت تصدّی منصب قضا مطرح کرده اند .[۵] بنابراین یکی از اصول دادرسی اسلامی ، انجام این دادرسی توسّط افراد دارای مهارت و تخصّص علمی است . استثنای مهمّی که بر این اصل وارد شده است ، عدم لزوم رعایت این اصل در مورد قاضی تحکیم است . در واقع ، قاضی تحکیم ، یعنی فردی که طرفین اختلاف بر سر او برای حلّ نزاع خود تراضی کرده اند ، می تواند حائز شرایط علمی و تخصّصی مذکور برای سایر قضات نباشد .

بند سوّم : اصل اثبات دعوا توسّط مدّعی

قاعده مشهور « اَلبَیِّنه عَلی المُدَّعی وَ الیَمین عَلی من اَنکر » ، به تنهایی برای تبیین لزوم اثبات ادّعا توسّط مدّعی در دادرسی اسلامی کفایت می کند . اما به عقیده برخی ، قسمت اخیر این قاعده که مدّعی علیه را برابر صرف ادّعای مدّعی و بدون آن که مدّعی بیّنه ای اقامه کرده باشد ، به ادای سوگند وادار می کند ، رنگ و بویی از نظام دادرسی خواهان مدارانه دارد .[۶]

بدین ترتیب در قضای اسلامی ، بار اثبات دعوا همواره بر عهده مدّعی است . اما شارع در این خصوص ، راه افراط را نپیموده و وجدان و ضمیر انسانی افراد را نیز به عنوان تضمین نهایی عادلانه بودن تصمیمات اتّخاذ شده ، قرار داده است . به عبارت دیگر ، هر چند قرار داشتن بار اثبات دعوا بر عهده مدّعی در فقه اسلامی آشکار است اما اجرای عدالت و عادلانه بودن تصمیم نهایی به عنوان هدف اصلی قضای اسلامی ، ایجاب می کند که برای ذی حق فاقد بیّنه نیز این فرصت را باقی گذاشت که با تحریک وجدان طرف مقابل ، آخرین بخت خود را نیز برای رسیدن به حق خویش بیازماید . بنابراین درخواست یمین « قسم » از منکر نه تنها منافاتی با قرار داشتن بار اثبات بر عهده مدّعی ندارد بلکه تضمینی برای عادلانه بودن دادرسی به شمار می رود .

 

بند چهارم : اصل حقّ دفاع

حقّ دفاع در برابر ادّعاهایی که علیه اشخاص صورت می پذیرد از اصول مسلّم دادرسی اسلامی است به طوری که نه تنها دادرس موظّف است که پس از استماع سخنان هر یک از طرفین ، فرصت تکلّم را به دیگری بدهد[۷]، بلکه منع دادرسی غیابی در حقوق الهی و مقرّرات سخت گیرانه دادرسی های غیابی در حقوق النّاس و نیز ادّعا بر میّت[۸] ، همگی نشان دهنده وجود اصل حقّ دفاع در نظام دادرسی اسلامی است .

 

بند پنجم : اصل حلّ اختلاف بدون صدور رأی

یکی از وظایف قاضی در فقه امامیّه ، پرهیز از صدور رأی بین طرفین اختلاف و حلّ و فصل اختلاف آن ها به شیوه صلح و سازش است ، زیرا علاوه بر ورود نهی صریح از قضاوت بین مردم و پرهیز از فتوا دادن بین آن ها تا حدّ امکان ، فقها ترغیب طرفین به صلح را نیز جزء مستحبّات مؤکّد برای قاضی دانسته اند . شهید ثانی در همین رابطه چنین می فرماید ، « و مستحب است که قاضی قبل از حکم ، طرفین را به صلح ترغیب نماید و هرگاه تحقّق صلح بین آنان متعذّر باشد ، به مقتضای شرع بین آنان حکم کند … . »[۹]

 

ابن ادریس نیز در السرائر بر جواز و استحباب امر طرفین به صلح و سازش از طرف قاضی ادّعای اجماع کرده و آن را مقتضی قول خداوند در قرآن که می فرماید « و اصلح خیر »[۱۰] دانسته است .[۱۱]

در مجموع با دقّت در روایات موجود در باب قضا و نیز استحباب وساطت قاضی برای صلح و سازش « و نه برای ابطال حق از سوی ذی حق » می توان به این نتیجه رسید که اصلاح ذات البین در نظام حقوقی اسلام ، مهم تر از احقاق حق با توسّل به نظام رسمی دادگستری و صدور رأی قضایی است .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوّم :

 خصوصیّات رأی داور و  مقایسه آن با رأی دادگاه تا زمان صدور رأی

 

در موضوع خصوصیّات آرای داوری و قضایی در حقوق ملّی و اسناد داوری ، با توجّه به اصول حاکم بر رأی داوری و رأی قضایی ، جریان صدور رأی ، صلاحیّت مرجع صدور رأی ، شرایط داور و قاضی صادر کننده رأی ، موضوع و شرایط خاصّ دعوا و ماهیّت رأی ، در دیوان های داوری در مقایسه با دادگاه های ملّی ، رویّه واحدی وجود ندارد . قوانین حاکم بر رسیدگی داوری و رأی داور نیز ، از نظام حاکم بر آرای قضایی ملّی تبعیّت نمی نماید . اما کلیّه آرای صادره از دیوان های داوری و دادگاه ملّی دارای خصوصیّاتی از نظر شکل و ماهیّت می باشند ، که از الگوهای ساختاری نسبتاً مشابهی برخوردارند . در این بخش ابتدا در فصل نخست ، مسائل مربوط به تشریفات دادخواهی از دیوان داوری و دادگاه ، جریان صدور رأی و ماهیّت رأی صادره با توجّه به نفوذ حاکمیّت اراده طرفین و لزوم تبعیّت از قوانین آمره ، بررسی می شود ، سپس ، مسائل شکلی و ماهوی حاکم بر رأی در زمان صدور رأی ، در فصل دوّم تحلیل می گردد .

 

 

 

 

 

 

 

فصل نخست : خصوصیّات رأی داور و رأی دادگاه قبل از صدور رأی

     رسیدگی و صدور رأی در دعاوی داوری و قضایی ، تحت شرایط مقرّر در قوانین ملّی و اسناد داوری بین المللی یا شرایط منتخب طرفین صورت می پذیرد . بنابراین اصول حاکم بر آرای داوری و قضایی ، جریان صدور رأی اعم از تشریفات دادخواهی ، ابلاغ درست اسناد دعوا ، ایرادات مطروحه در فرآیند رسیدگی مانند ایراد به دیوان داوری و دادگاه ملّی ، ایراد به داور و قاضی ، ایراد به اصحاب دعوا ، ایراد به دعوا و در نهایت ماهیّت رأی از مسائل بحث برانگیز می باشد . حال ، آیا اصول و تشریفات واحدی بر آرای داوری و قضایی در حقوق ملّی حاکم است ؟ آیا اسناد داوری تجاری بین المللی رویّه واحدی در این خصوص اتّخاذ نموده اند ؟ موضع دیوان داوری و دادگاه ملّی در برخورد با ایرادات چگونه است ؟ آیا لزوم تبعیّت از اراده قانونگذار ملّی ، تأثیری در ماهیّت رأی داور و رأی دادگاه دارد ؟

مبحث نخست : آیین صدور رأی داوری و رأی قضایی

دادخواهی اشخاص از مرجع صالح یا درخواست دادرسی ، از آنجایی که تکلیف به رسیدگی برای دیوان داوری و دادگاه ایجاد نموده و ادّعاهایی که مبنای دادخواهی است تعیین می نماید دارای اهمیّت می باشد . از این رو قواعد و مقرّراتی وجود دارد که رعایت آن ها از آغاز رسیدگی تا هنگام ختم دادرسی و صدور رأی برای اصحاب دعوا ، داور و قاضی لازم بوده تا جایی که در رسیدگی قضایی ، رعایت حقوق شکلی مقرّ رسیدگی الزام آور می باشد . با این وجود در داوری های ملّی و بین المللی ، آیین رسیدگی به دعاوی حقوقی ملّی ، اعمال نشده و طرفین داوری و شخص داور ملزم به رعایت مقرّرات شکلی ملّی نمی باشند .

گفتار نخست : اصول حاکم بر آرای داوری و قضایی

در رسیدگی های داوری ، در بعد ملّی و بین المللی و دادرسی قضایی ملّی ، داور و قاضی ملزم به رعایت اصولی می باشند که این اصول به تضمین عادلانه بودن فرآیند رسیدگی می پردازد ، بنابراین عادلانه بودن رسیدگی باید به عنوان یک الزام در نظر گرفته شود و این مهم فقط با رعایت اصول رسیدگی عادلانه که بایستی در جزء جزء فرایند رسیدگی رعایت گردد محقّق می شود . علاوه بر آن در نظام حقوق نوشته ، رسیدگی ، اساساً مستند به قانون است و باید تحقّق رکن عدالت را در درون مقرّرات یافت ، به عبارتی قانون مهم ترین معیار عدالت در رسیدگی می باشد که در صورت شفّافیّت و دقّت ، بهترین معیار برای رسیدن به عدالت در رسیدگی است .

بند نخست : اصل تشریفاتی بودن رأی

فرآیند رسیدگی مجموعه ای از تشریفات و آیین هاست که رعایت آن ها برای رسیدن به نتیجه لازم می نماید و عدم رعایت هر یک از این تشریفات ممکن است به حدّی باشد که جزء اصول آمره و حقوق اصحاب دعوا باشد به نحوی که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد . با این حال هیچ یک از مواد قانونی مفهوم « تشریفاتی بودن رسیدگی » را تبیین ننموده اند تا جایی که هیچ تفکیکی در قانون شکلی از نظر مقرّرات تشریفاتی رسیدگی و مقرّراتی که از ارکان و  لوازم رسیدگی می باشد به چشم نمی آید . به طور کلّی آن قسمت از مقرّرات و ضوابطی که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای مدّعی و نحوه شنیدن پاسخ و دفاع مدّعی علیه و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین می باشد جزء تشریفات رسیدگی می باشد که رعایت اصول رسیدگی در هر صورت لازم است ولی رعایت تشریفات رسیدگی در برخی موارد مانند دعاوی خانواده ، داوری های ملّی و دعاوی تجاری بین المللی الزامی نیست و تابع شرایط و مقرّرات خاصّ خود می باشد .[۱۲] به عنوان مثال تعیین وقت رسیدگی یا رعایت مقرّرات ابلاغ . به عبارتی حقوق شکلی در راستای حفظ نظم عمومی تنظیم گردیده و قواعدی نظیر صلاحیّت ذاتی ، ترکیب مرجع رسیدگی و مقرّراتی که جهت تضمین حقوق خواهان و خوانده تدوین گردیده ، جزء ارکان رسیدگی محسوب می شود . اما آن قسمت از مقرّرات و ضوابط که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای خواهان ، نحوه شنیدن پاسخ و دفاع خوانده و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین است ، جزء تشریفات رسیدگی می باشد . به عنوان مثال تعیین وقت رسیدگی و ضرورت دعوت از خوانده برای پاسخ گویی به دعوا ، ضرورت پذیرش وکالت از ناحیه هر طرف ، امکان استناد هر طرف به یک یا چند دلیل از دلایل اثبات دعوا ، امکان برخورداری هر طرف از توسّل به اعاده دادرسی ، تجدیدنظرخواهی ، واخواهی و … ، که مستقیماً به حقوق اصحاب دعوا مربوط می گردد ، جزء لوازم و ارکان رسیدگی است .[۱۳] ولی نحوه ابلاغ به طرفین ، پرداخت هزینه دادرسی ، مواعد پرداخت دستمزد کارشناس و هزینه انتشار آگهی که مربوط به چگونگی اجرای این اصول می باشد ، جزء تشریفات رسیدگی است .

در رسیدگی داوری ، تشریفات دادرسی قضایی لازم الرعایه نبوده و از آن جایی که اراده طرفین اختلاف منشاء داوری می باشد ، نحوه و شرایط رسیدگی که در برگیرنده ی تشریفات صدور رأی می باشد ، تحت کنترل اراده مشترک آنان خواهد بود . قوانین داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی نیز مؤیّد این مطلب می باشد . اما در دادرسی قضایی تشخیص این که قاضی کلیّه تشریفات لازم را برای هر پرونده به طور خاص مراعات نموده یا خیر ، نه تنها در نظام حقوقی بلکه به طور کلّی معیوب است . علّت این امر را باید در ماهیّت رأی قضایی و نیز گوناگونی تشریفات که امکان دارد قاضی برای مراعات یک یا برخی از آن ها در پرونده ای خاص ، توجیه علمی یا عملی داشته باشد ، جستجو کرد . این مشکل را می توان از لحن بند ۳ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م نیز استنباط کرد .[۱۴] از بند مذکور چنین استنباط می شود که عدم رعایت اصول دادرسی لزوماً رأی صادره را در معرض نقض قرار نمی دهد ، بلکه این عدم رعایت باید به درجه ای باشد که رأی را فاقد اعتبار قانونی سازد . از این رو محتوای این بند بیشتر با اصل تشریفاتی بودن رسیدگی قضایی ارتباط دارد زیرا بند ۲ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م صدور رأی بر خلاف موازین شرعی را به عنوان مصداق مستقلّی از تخلّفاتی که زمینه نقض رأی را در مرحله تجدیدنظر فراهم می سازد ، محسوب نموده است .

در مجموع باید در نظر داشت تشریفات اضافی تأثیری جز اطاله دادرسی یا منحرف شدن از مسیر اصلی رسیدگی در پی نخواهد داشت ، از این رو مغایر با اصول رسیدگی تلقّی شده و نفی می گردد و نتایجی که از رسیدگی حاصل می آید بیشتر از قواعد ماهوی ، متأثّر از تشریفاتی است که بر آن اعمال می گردد . این تشریفات اصولاً از سوی طرفین دعوا ، به ویژه خواهان ، جهت دهی می شود که در هر صورت اداره آن با دیوان داوری یا دادگاه است . بنابراین باید اذعان داشت همان اندازه که طرفین در دادرسی دارای اراده بوده و بر جهت موضوعی و ختم پیش از موعد آن تسلّط دارند ، نظام دادرسی مستلزم تشریفات است و نمی تواند بدون دلیل بر تشریفات موجود بیفزاید یا از آن ها بکاهد ، اما اعمال این تشریفات در رسیدگی های داوری با توجّه به نقش اراده طرفین در دعاوی داوری ، تحت کنترل توافق آنان قرار دارد .

بند دوّم : اصل رسیدگی با درخواست طرفین

آغاز رسیدگی در مراجع داوری و دادگاه ، منوط به درخواست مدّعی می باشد . این موضوع در بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب ، بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۳ ماده ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » پیش بینی شده است . همچنین مطابق ماده ۲ ق.آ.د.م رسیدگی به اختلافات اشخاص در دعاوی ملّی منوط به ارائه درخواست می باشد . این ماده مقرّر نموده ، « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده ی قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند . » در این موارد منظور از درخواست ، درخواست به معنای اخص یا همان دادخواست بوده و نباید با دیگر درخواست های حقوقی مانند درخواست تأمین خواسته ، درخواست دستور موقّت ، درخواست تأمین دلیل و … ، اشتباه شود .

[۱]- اصل ۴ ق.ا در خصوص مطابقت قوانین مملکتی با موازین اسلامی مقرّر نموده ، « کلیّه قوانین و مقرّرات مدنی ، جزائی ، مالی ، اقتصادی ، اداری ، فرهنگی ، نظامی ، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد . این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول ق.ا و قوانین و مقرّرات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده ی فقهای شورای نگهبان است . »

[۲]- شهید ثانی ، همان منبع ، ص ۴۸۶

[۳]- همانجا

[۴]- علّامه حلّی ، مختلف الشیعه ، به نقل از : شهید ثانی ، همانجا

[۵]- برای توضیحات بیشتر ر.ک : شهید ثانی ، همان منبع ، صص ۴۸۷ الی ۴۹۱

[۶]- حجّتی ، سیّدمهدی ، ( ۱۳۸۷ ) ، مفهوم اصول دادرسی و نقش تفسیری آن ها ، مجلّه کانون وکلای دادگستری مرکز ، شماره ۱۷ ـ ۱۸ ، ص ۱۰۵

[۷]- همان منبع ، ص ۴۹۳

[۸]- برای ملاحظه احکام این دادرسی ها ر.ک : نجفی ، همان منبع

[۹]- « وَ یَسًتَحِبُّ لَه قَبًل الحُکمِ تَرغیبهُما فی الصُلحِ فَاِنَّ تَعَذّر حکمِ بِمُقًتَضیِ الشَرع … . » ، شهید ثانی ، همان منبع ، ص ۴۹۴

[۱۰]- سوره مبارکه نساء ، آیه شریفه ۱۲۸

[۱۱]- ابن ادریس ، ( ۱۴۱۰ ) ، السرائر ، جلد دوّم ، الطبعه الثانیه ، قم ، مؤسّسه النشر الاسلامی ، ص ۱۶۰

 

۱- همان گونه که عنوان شد اصول رسیدگی متمایز از تشریفات رسیدگی است . اصول رسیدگی برای اجرای عدالت در دادرسی به کار می رود ، در حالی که تشریفات رسیدگی برای تضمین نظم حاکم بر دادرسی دخالت دارد و با این وجود تشریفاتی بودن رسیدگی خود یکی از اصول رسیدگی است .

[۱۳]- پوراستاد ، دکتر مجید ، ( ۱۳۸۷ ) ، اصول و قواعد آیین دادرسی مدنی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات شهر دانش ، ص ۴۸

[۱۴]- بند ۳ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م در خصوص نقض رأی دادگاه مقرّر داشت ، « عدم رعایت اصول دادرسی و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوی در صورتی که به درجه ای از اهمیّت باشد که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد . »

پایان نامه حقوق در مورد رأی داور در قانون داوری تجاری بین المللی

رأی داور در قانون داوری تجاری بین المللی

قانون داوری تجاری بین ­المللی همان گونه که از نام آن پیداست ناظر بر داوری­های تجاری بین ­المللی می­باشد . به موجب بند ب ماده ۱ این قانون ، « داوری بین ­المللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد . »[۱] قانون داوری تجاری بین ­المللی در مقایسه با موضوع داوری ق.آ.د.م ، قانون خاص در برابر عام محسوب می­گردد . در دعاوی تجاری بین ­المللی طرفین اختلاف عمدتاً دولت­های خارجی یا سازمان­ها و نهادهای عمومی هستند که نماینده منافع دولت متبوع خود محسوب می­گردند ، برخلاف دعاوی موضوع داوری ق.آ.د.م که نوعاً اشخاص حقیقی و یا حقوقی غیردولتی می­باشند .

داوری تجاری بین المللی در صدد حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی « مقرّرات شکلی » است و داور باید بر اساس قواعد ، اصول ، قوانین و عرف های بین المللی حاکم بر تجارت بین الملل « مقرّرات ماهوی » اختلاف را بررسی و رأی صادر کند . از این رو در عصر حاضر ، داوری تجاری بین المللی رابطه بسیار تنگاتنگی با حقوق تجارت بین الملل دارد ، تا جایی که مطالعه یکی بدون دیگری مثل مطالعه یک قانون شکلی بدون اطّلاع از مقرّرات ماهوی قابل استناد به آن در رسیدگی و صدور رأی یا بالعکس خواهد بود . در حقوق ملّی نیز به موجب ماده ۳۶ ق.د.ت.ب داوری اختلافات تجاری بین ­المللی موضوع این قانون ، از شمول قواعد داوری مندرج در ق.آ.د.م و سایر قوانین و مقرّرات مستثنی می­-باشد . با این وصف در صورتی که داور(ان) در دعاوی تجاری بین المللی از قواعد فوق تبعیّت ننمایند ، آرای صادره قابلیّت اعتراض خواهند داشت .

گفتار ششم : رأی داور در مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران[۲]

مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ، نخستین مرکزی است که در کشور به موجب قانون مصوّب ۱۵/۱۲/۱۳۶۹ مجلس شورای اسلامی تأسیس و به داوری در دعاوی تجاری می ­پردازد . به موجب ماده ۱۰ قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران مصوّب ۱۴/۱۱/۱۳۸۰، رسیدگی به اختلافات و دعاوی تجاری در داوری ­های ملّی مطابق مقرّرات     قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۲۱/۱/۱۳۷۹ و در داوری ­های بین ­المللی طبق قانون داوری تجاری بین ­المللی مصوّب ۱۳۷۶ انجام می­شود . آرای داوری مرکز داوری پس از ابلاغ طبق مقرّرات قانونی لازم­الاجرامی باشد . در داوری ­های بین ­المللی با توجّه به الحاق ایران به کنوانسیّون نیویورک در مورد اجرای آرای داوری خارجی ، آرای داوری فراملّی ، در کلیّه کشورهای عضو قابل اجرامی باشد .

به موجب مواد ۲ و ۳ قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران و بندهای الف و ت ماده ۱ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، موضوع فعالیّت مرکز ، حلّ و فصل اختلافات تجاری اعم از ملّی و فراملّی از طریق داوری است . مرکز آن در شهر تهران مستقر خواهد بود . و در صورت عدم رعایت قواعد و آیین داوری اتاق بازرگانی در جریان رسیدگی ، رأی صادره قابل شکایت می باشد .[۳]

مبحث سوّم : رأی داور در نظام حقوقی تجاری بین المللی

احتمال وقوع دعاوی حقوقی در قراردادهای تجاری بین المللی همواره وجود دارد . اما طرفین قرارداد در کشورهای مختلفی زندگی می کنند که قوانین خود را بر مبنای مفاهیم حقوقی سرزمینی خود بنیاد نهاده اند . از این رو آن ها تمایلی به رجوع به دادگاه های ملّی ندارند . علاوه بر آن ، مانند آرای قضایی صادره در حقوق ملّی ، ممکن است حقوق اشخاص ثالثی نیز در موضوع دعوا و در نتیجه در رأی داور ، دخیل باشد . بنابراین ، مسأله این است که با توجّه به کدام نظام حقوقی باید به دعوا پرداخت ؟ و موضع مقرّرات بین المللی در این خصوص چیست ؟ از این رو در مبحث حاضر ، وضعیّت حقوقی آرای داوری در کاربردی ترین مقرّرات داوری بین المللی ، جایگاه آن ها در ساماندهی تجارت بین الملل و نقش آن ها در حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی با توجّه به ساختار کنوانسیون های بین المللی بررسی خواهد شد .

گفتار اوّل : کنوانسیون نیویورک[۴]

اجرای آرای داوری بین المللی از جمله مسائل و موضوعات مهم حقوق داوری بین المللی است که همواره مورد بحث و گفتگو بود . مشکل اساسی در اجرای آرای داوری بین المللی ناشی از این واقعیت مفروض است که داوری تجاری بین المللی فی نفسه متعلّق یا وابسته به نظام حقوقی هیچ کشوری نیست بلکه احکام و قواعد ویژه خود را دارد . منتها چون جریان داوری خواسته یا ناخواسته در قلمرو سرزمینی یک کشور خاص انجام می شود بنابراین فراوان پیش می آید که آن کشور قوانین و مقرّرات خود را حاکم بر رأی داوری بداند که اصطلاحاً قانون مقرّ یا محلّ داوری نامیده می شود.  حداکثر حالت مطلوب آن است که مقرّرات و قوانین ناظر به داوری در این کشور مفروض و نسبت به داوری های بین المللی و اجرای آرای چنین دادرسی هایی تسهیلات بیشتری قائل شده باشد .

انتظار این که اجرای آرای داوری در همه کشورها با انواع نظام های حقوقی مختلفی که دارند ، یکسان شود و قواعد و قوانین یکنواختی بر تمامی جریان اجرای رأی داوری حاکم گردد ، تقریباً انتظاری دور و دست نیافتنی است . یک نمونه مشترک و مشابه از مشکلات چنین درخواستی بدین معنی است که مثلاً همه کشورها بپذیرند که مفهومی یکسان از نظم عمومی و اخلاق حسنه را اعمال کنند و ضوابطی که برای بررسی عدم مباینت رأی داوری با نظم عمومی خود در نظر می گیرند ، مشابه و یکی باشد ، حال آن که به خوبی می دانیم از جمله عوامل سازنده نظم عمومی و اخلاق حسنه فرهنگ است که در هر جامعه و کشوری ساخت و ویژگی های خود را دارد . مع ذلک می توان این مقدار انتظار معقول را داشت که برای تسهیل مراودات بین المللی و نیز تشویق و توسعه داوری تجاری بین المللی لازم است تا جایی که امکان دارد تشریفات ، ضوابط ، قواعد و موازین اجرای آرای داوری بین المللی یکسان و یکنواخت شود و کشورهای مختلف بپذیرند که هنگام مواجه شدن با درخواست اجرای رأی داوری ، شیوه ای متّحد الشکل اتّخاذ نمایند . کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی « کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک » ، تا حدودی در پاسخ به این ضرورت و برای به سر آوردن چنین انتظاری تدوین و تصویب شد و هدف آن ، ایجاد هماهنگی و یکنواختی در اجرای آرای داوری بین المللی است .[۵]

گفتار دوّم : کنوانسیون ایکسید « کنوانسیّون واشنگتن »[۶]

در حقوق تجارت بین الملل ، حلّ و فصل اختلافات تجاری بین دولت ها و اشخاص خصوصی از حسّاسیّت زیادی برخوردار است . از طرفی وجود عواملی چون اهمیّت فزاینده ی سرمایه گذاری اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی برای پیشبرد اهداف اقتصادی کشورهای در حال توسعه و نیاز به دانش فنّی پیشرفته و حجم زیاد سرمایه از یک طرف و خواست صاحبان سرمایه مبنی بر خارج ساختن صلاحیّت رسیدگی به اختلافات و صدور رأی مربوط به سرمایه گذاری از حیطه صلاحیّت قضایی کشورهای سرمایه پذیر و جستجوی مرجعی بی طرف برای تصمیم گیری ، حفظ اسرار دعوا ، رسیدگی فنّی و تخصّصی و عدم آشنایی کافی با مقرّرات کشور سرمایه پذیر و عواملی از این قبیل از سویی دیگر ، سبب گردید که دولت های عضو بانک جهانی با انعقاد « کنوانسیون راجع به حلّ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دول دیگر »[۷] از طریق پذیرفتن یک معاهده بین المللی در سال ۱۹۶۵ به تأسیس مرکزی به منظور حلّ و فصلِ اختلافات ناشی از سرمایه گذاری معروف به « ایکسید » مبادرت ورزند . سرانجام در سال ۱۹۶۶ با به حدّ نصاب رسیدن اعضا ، این کنوانسیون الزام آور شد . هم اکنون ۱۴۸ کشور این کنوانسیون را پذیرفته[۸] و این بدان معناست که بیشتر کشورهای دنیا صلاحیّت دیوان داوری ایکسید را پذیرفته اند .    این واقعیت به گسترش معاهدات دو جانبه و چند جانبه سرمایه گذاری و نیز ورود سرمایه گذاران بین المللی به قراردادهای سرمایه گذاری کمک می نماید .

هدف و فلسفه وجودی مرکز ، ایجاد تسهیلات و امکانات لازم جهت حلّ و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت های متعاهد ، یا نماینده یا تشکیلات فرعی آن ها و اتباع دیگر ملل عضو ، اعم از حقیقی یا حقوقی از طریق رسیدگی فراقضایی یا همان داوری می باشد . به عبارتی تسهیلات ایکسید شامل دو بخش است . نخست ، مأموریّت اصلی که عبارت است از حلّ و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین یک دولت و تبعه دولت دیگر از طریق آرای داوری . دوّم ، تسهیلات اضافی که بعداً به فعالیّت های مرکز افزوده شد و شامل مواردی است که صراحتاً در کنوانسیون بدان اشاره نشده است . این موارد عبارت است از : ۱) نظام حقیقت یابی  ۲) داوری و سازش بین طرفین یک دعوا ، که یک طرف عضو کنوانسیون نیست و یا تبعه یک دولت عضو نیست . ۳) دعاوی که مستقیماً ناشی از سرمایه گذاری نمی باشد ولی قرارداد اصلی ، قرارداد سرمایه گذاری است .

ارجاع اختلافات به داوری ایکسید نیز ، معمولاً در قراردادهای سرمایه گذاری یا قرارداد داوری پیش بینی می گردد و صرف عضویّت کشورها در این کنوانسیون سبب ایجاد صلاحیّت رسیدگی برای دیوان داوری نمی شود . اما پس از ارجاع ، تنها مرجع صالح برای رسیدگی به موضوع اختلاف برابر مقرّرات موجود ، دیوان مزبور بوده و هیچ یک از طرفین نمی تواند به طور یک جانبه دعوا را استرداد نماید .

 

گفتار سوّم : قانون نمونه داوری آنسیترال[۹]

آنسیترال یا کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متّحد ، جهت بهبود و توسعه ساختارهای حقوقی تجارت بین الملل ، توسّط مجمع عمومی سازمان ملل در سال۱۹۶۶ تأسیس شد . مهم ترین مأموریّت آنسیترال یکسان سازی و نوسازی حقوق تجارت بین الملل از طریق ابزارهای قانونگذاری و غیر قانونگذاری در موضوعات گوناگون تجاری بین المللی شامل حلّ و فصل اختلافات تجاری ، قراردادهای تجاری بین المللی ، حمل و نقل ، ورشکستگی ، تجارت الکترونیکی ، پرداخت های بین المللی ، تضمین معاملات بین المللی و تأمین کالاها و خدمات می باشد . علاوه بر آن آنسیترال دارای وظایفی به شرح ذیل می باشد :

الف – تشویق کشورها به پیوستن هرچه بیشتر به کنوانسیون های موجود و پذیرش قوانین نمونه و مقرّرات متّحدالشکل

ب – تهیّه کنوانسیون های بین المللی جدید ، قوانین نمونه و مقرّرات متّحدالشکل

ج – تدوین اصطلاحات تجاری ، مقرّرات ، عرف ها و رویّه های تجاری

د – ارتقای شیوه ها جهت نیل به اعمال و تفسیر واحد از کنوانسیون های بین المللی و مقرّرات متّحدالشکل

ه – جمع آوری و در اختیار گذاشتن اطّلاعات مربوط به توسعه مقرّرات حقوقی در سطح قانونگذاری ملّی کشورها

ی – ایجاد و حفظ ارتباط تنگاتنگ با کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل متّحد

برای ساماندهی روابط تجاری از طریق حلّ و فصل دعاوی تجاری بین المللی ، قواعد و مقرّراتی لازم می نمود که مقرّرات یا قواعد داوری آنسیترال در سال ۱۹۷۶ و قانون نمونه داوری آنسیترال در سال ۱۹۸۵ توسّط آنسیترال تصویب شد که در سال ۲۰۰۶ ، ق.ن.د.آ ، مورد بازبینی و اصلاح قرار گرفت . این مقرّرات استفاده جهانی داشته و برخلا ف قواعد داوری سازمان های بین المللی دیگر ، اداره جریان داوری را پیش بینی نمی کند بلکه به موجب این قواعد ، هیأت داوری می تواند جریان داوری را به گونه ای که تشخیص می دهد ، اداره کند ، مشروط بر این که با طرفین اختلا ف به طور یکسان برخورد شده و فرصت کافی و کامل برای طرح مسائل و مشکلا تشان و دفاع مؤثّر آنان داده شود . به عبارتی دیگر این قانون عاری از خصوصیّات محدود قوانین داوری ملّی بوده و بیانگر وجوه مشترک قوانین قابل اعمال در داوری بین المللی و آرای داوری می باشد ، ضمن این که با کنار گذاشتن تفاوت های موجود در داوری های ملّی ، مشتمل بر مقرّراتی است که اکثر نظام های حقوقی می پذیرند . علاوه بر موارد مذکور ، آنسیترال ، قواعد عمومی شفّاف سازی در داوری معاهده محور میان سرمایه گذار و یک کشور را تنظیم و منتشر نمود .[۱۰]

قوانین شفّاف سازی دسته ای از قواعد قدرتمند و خلّاقانه هستند که داوری های صورت گرفته را در زمینه ی سرمایه گذاری که یک طرف آن کشور یا دولت است و در طی یک معاهده انجام شده است در معرض آگاهی و دسترسی عموم قرار می دهد . قواعد شفّاف سازی به عنوان تغییری بنیادین در وضعیّت داوری ها به شمار می روند که تا به حال خارج از دید سایر اشخاص قرار داشتند و اطّلاعاتی از آن ها منتشر نمی شد .

اگرچه محرمانه بودن یکی از مشخصّه های با ارزش داوری های تجاری به شمار می رود اما در اختلافات میان سرمایه گذار و دولت ، که جریان داوری از یک طرف با یک دولت درگیر است ، موضوعاتی مطرح می شود که برای عموم اهمیّت دارد و بعضاً سبک تجارت تجّار و سرمایه گذاران را مشخّص می کند . مثلاً وجوه پرداختی توسّط مالیّات دهندگان از جمله مسائلی است که برای سرمایه گذاری اهمیّت دارد و در این داوری ها مطرح می گردد . آنسیترال با علم به نقش بنیادین عامه ی مردم به عنوان سهام داران اصلی سرمایه گذاری های میان اشخاص و دولت ها ، وظیفه ی تدوین قواعد جدید شفّاف سازی را برای فراهم آوردن شفّافیّت و وضوح در مورد اختلافات ناشی از این سرمایه گذاری ها به عهده گرفت . این قواعد در حقیقت جمع میان دو هدف هستند ، نخست ، ارزش نهادن به علاقه ی عمومی نسبت به آگاهی در مورد داوری هایی که یک طرف درگیر در آن ها دولت است . دوّم ، رعایت خواسته ی طرف های درگیر در اختلاف مبنی بر پنهان بودن برخی از جنبه های فعالیّت آن ها و بعضی مسائل مطرح شده در دعوا و رأی .

قوانین شفّاف سازی که از ابتدای آوریل سال ۲۰۱۴ لازم الاجرا شد فقط در مورد داوری های مربوط به دعاوی میان سرمایه گذار و یک دولت که بر اساس معاهده ایجاد شده اند قابل اعمال است . معاهداتی که در آینده منعقد خواهد شد و  مسائل مربوط به اختلافات را به داوری آنسیترال ارجاع خواهد داد نیز مشمول قوانین شفّاف سازی خواهند بود مگر آن که طرف های معاهده به شکل دیگری موافقت نمایند . بر این اساس ، یک پاراگراف جدید به قوانین داوری آنسیترال اضافه شده است تا تضمین کند که رابطه ی میان مقرّرات داوری آنسیترال و قواعد شفّاف سازی واضح و آشکار است . در نتیجه یک گروه جدید از قوانین داوری آنسیترال ، همزمان با قواعد شفّاف سازی لازم الاجرا خواهد شد . البتّه استفاده از این قواعد محدود به معاهدات سرمایه گذاری تدوین شده بر اساس مقرّرات داوری آنسیترال نیست ، بلکه سایر موافقتنامه ها نیز می توانند این قوانین را انتخاب و در نتیجه در رأی به کار بگیرند .

گفتار چهارم : مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی[۱۱]

اتاق بازرگانی بین‎المللی توسّط عدّه‎ای از بازرگانان و تجّار بخش خصوصی در سال ۱۹۱۹میلادی تأسیس و به موجب اساسنامه‎ای اداره می‎شود که در هنگام تأسیس به تصویب « شورای جهانی »[۱۲] اتاق رسیده است . مقر و محلّ اصلی اتاق بازرگانی بین‎المللی در پاریس است ، اما هیچ گونه ارتباطی با کشور فرانسه ندارد و یک سازمان بین‎المللی خصوصی و غیردولتی مستقل[۱۳] محسوب می‎شود .

این اتاق ، بزرگ ترین و مهم‎ترین تشکیلات سازمان یافته بخش خصوصی اقتصادی می باشد که در صحنه تجارت بین‎المللی حضور و نقش مؤثّری داشته است ، به نحوی که امروزه طرف مشورت و همکاری و هماهنگی با سازمان‎های بین‎المللی تخصّصی مانند سازمان تجارت جهانی[۱۴]، سازمان همکاری و توسعه اقتصادی اروپا[۱۵] و شورای تجارت و توسعه سازمان ملل متّحد[۱۶] می‎باشد .

هدف اصلی و محوری اتاق بازرگانی بین‎‏‎المللی عبارت است از هماهنگی و تسهیل مراودات بازرگانی و فعّالیّت‎ های تجاری و اقتصادی در سطح جهانی ، رفع موانع و مشکلات آن ، تقویّت سیستم اقتصاد بازار بر مبنای رقابت آزاد ، تسریع و روان‎سازی مبادلات تجاری با تأکید بر نقش بخش خصوصی ، هماهنگی و یکسان‎سازی عرف ها و رویّه‎های تجاری در زمینه های مختلف و بالاخره حفظ منافع اشخاص در تجارت و بازرگانی بین‎المللی در کشورهای جهان ، یکی از اقدامات و برنامه ‎های مهم اتاق برای تحقّق اهداف تأسیس این نظام داوری بوده است .

اتاق بازرگانی دارای کمیسیون ها ، واحدها و مؤسّسات مختلفی است که دیوان داوری بین المللی یکی از مؤسّسات سازمانی اتاق بازرگانی بین المللی می باشد . دیوان داوری دارای وظایفی به شرح ذیل است :

الف- تعیین پیش پرداخت های هزینه های داوری

ب- تشکیل مرجع داوری

ج- بررسی و بازبینی پیش نویس رأی داوری

د- تعیین هزینه های داوری

نظام داوری اتاق بازرگانی بین‎المللی ، مهم‎ترین نظام داوری تجاری بین‎المللی در دوران معاصر است و همواره در عرصه داوری بین‎المللی پیشتاز و اثرگذار بوده و نقش مهمّی در ترویج و توسعه اسلوب داوری در حلّ و فصل اختلافات تجاری بین‎المللی داشته است . قواعد داوری اتاق و آرای داوری که در چهارچوب داوری های اتاق صادر می‎شود ، از مهم‎ترین منابع حقوقی در زمینه ی داوری بین‎المللی است و از عوامل شکل‎دهنده و سازنده رویّه ی داوری بین‎المللی به شمار می‎رود .

داوری سازمانی و دائمی در اینجا بدان معنا نیست که اختلافات ارجاع شده به دیوان توسّط داوران همین دیوان رسیدگی شود بلکه طرفین مجازند که داوران خود را معرّفی نمایند و مقرّرات داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی متناسب با تحوّلات حقوق داوری بین المللی و نیز نیازهای جدید در حوزه تجارت بین الملل طرّاحی شده و چندین بار مورد اصلاح و بازبینی قرار گرفته است .[۱۷] وجود دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی ، فرصتی ایجاد کرده که آرای داوری و تجاربی که در داوری‎های اتاق در سراسر جهان و بین طرفین و توسّط داورانی با فرهنگ ‎های مختلف و نظام های حقوقی گوناگون تولید می‎شود ، به خوبی جمع‎آوری و متراکم شود و از این گنجینه ی تجارب برای سیاست گزاری های اتاق و بهینه‎سازی نظام داوری آن استفاده شود .[۱۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوّم : تحلیل عناوین دادرسی

در کنار کادر قضایی مجرّب و رعایت اصول حاکم بر آرای قضایی در دادگاه ها ، قوانین مترّقی در موضوع دادرسی قضایی ، تضمین کننده حقوق اشخاص و سبب تثبیت عدالت اجتماعی می باشد . ولیکن به این موضوع به نحو شایسته توجّه نشده و قوانین شکلی موجود دارای نقایص متعدّدی می باشند . علّت ضعف مقرّرات دادرسی خصوصی و تجاری را باید در دیدگاه قانونگذاران ملّی و مؤلّفان حقوقی در انحصارگرایی این شاخه از علم حقوق به مقتضیّات دو نظام حقوقی کامن لا و رومی– ژرمنی ، بدون توجّه به بافت فرهنگی ، سیاسی و قضایی جامعه خود دانست . این در حالی است که کشورهای سوئیس ، انگلستان و برخی کشورهای امریکای لاتین ، گام های مؤثّری برای تحوّل کدهای دادرسی خصوصی و تجاری خود در عصر معاصر برداشته اند .[۱۹] بنابراین ، لازم می نماید حقوق حاکم بر دعاوی خصوصی و تجاری در حقوق ملّی و نحوه دادرسی اسلامی با توجّه به اصول حاکم بر آن ، از این رو که صحت جریان دادرسی را کنترل و منتهی به تصمیم قضایی شده و رأی قضایی مطابق آن صادر می شود ، بررسی گردد .

مبحث نخست : دادرسی قضایی در حقوق ملّی

قوانین شکلی حاکم بر رأی قضایی برخلاف قوانین ماهوی طبیعتاً قابل تغییر هستند . قانونگذار نیز بیشتر به تغییر و تجدیدنظر نسبت به قوانین شکلی متمایل است . اما باید آثار تغییرات ، از قبل مورد ارزیابی قرار گیرد تا در ماهیّت حق تغییری ایجاد نشده و حقوق اشخاص محدود نگردد ، زیرا تبعیّت از قواعد آمره شکلی در حقوق ملّی ، برای اصحاب دعوا الزامی می باشد . از این رو در این مبحث از دادرسی قضایی و حقوق شکلی حاکم بر رسیدگی در حقوق ملّی ، به تفصیل سخن گفته می شود .

گفتار نخست : تعریف دادرسی

در حقوق موضوعه ، دادرسی ، « به رسیدگی شکلی و ماهوی قضایی به ادّعای « خواسته ی » طرح شده توسّط مدّعی « خواهان » با رعایت مقرّرات قانونی در اطّلاع دادن به مدّعی علیه و شنود دفاع وی و صدور رأی گفته می شود . »[۲۰] در اصطلاح حقوقی نیز واژه دادرسی در دو معنا استعمال شده است . در معنای عام ، رشته ای ست از علم حقوق که هدف آن تعیین قواعد راجع به تشکیلات قضایی ، صلاحیّت مراجع قضایی ، تعیین مقرّرات راجع به اقسام دعاوی و اجرای تصمیمات دادگاه ها می باشد و در معنای اخص ، به مجموعه عملیّاتی گفته می شود که به مقصود پیدا کردن یک راه حلّ قضایی به کار می رود مانند مجموعه مقرّراتی که برای اخذ یک تصمیم در یک دعوای معیّن به کار برده خواهد شد .[۲۱]

برخی از حقوق دانان فرانسه ، دادرسی را چنین تعریف کرده اند ، « دادرسی دارای دو مفهوم است : مفهومی عام به معنی : تشریفاتی است که به منظور رسیدن به نتیجه ای خاص ، به کار گرفته می شود و مفهومی خاص به معنی : مجموعه ی تشریفاتی است که به وسیله آن یک مشکل حقوقی به منظور حصول یک راه حلّ قضایی در دادگاه مطرح می گردد . »[۲۲]

در حقوق ملّی ، جلسه دادرسی در اصطلاح حقوقی ، جلسه ای را گویند که قاضی دادگاه با تعیین وقت قبلی آمادگی خود را برای رسیدگی به امری اعلام و وقت رسیدگی در دفتر تعیین اوقات دادگاه ، تعیین گردیده است و وقت جلسه به طرفین دعوا و یا وکلای آن ها ابلاغ و اعلام شده است و اصحاب دعوا با دعوت قبلی می توانند برای رسیدگی در جلسه دادرسی حاضر شوند و یا لایحه بفرستند[۲۳] و یا وکلای آن ها در جلسه دادرسی حاضر شوند[۲۴] تا به دعوا و امری که خواهان خواسته و به طور کلّی ادّعا ها و ادلّه و اسناد و مدارک طرفین رسیدگی شود .[۲۵] همچنین به « مجموعه اقدامات دادگاه در بررسی دعوا و استماع اظهارات و مدافعات و ملاحظه لوایح طرفین و رسیدگی به دلایل و مستندات آنان و نیز انجام تحقیقات[۲۶] لازم به منظور مهیّا کردن پرونده برای صدور رأی و قطع و فصل دعوا را دادرسی یا محاکمه گویند . »[۲۷]

در مجموع ، تفکیک مفهوم دادرسی به عام و خاص که در بیشتر نوشته های حقوقی به چشم می آید به نظر لازم نبوده ، و باید دادرسی را چنین تعریف کرد ، روشی است جهت طرح دعاوی خصوصی و تجاری ، دفاع در مقابل ادّعاهای مطروحه و رسیدگی به موضوع دعوا جهت اجرای عدالت و رسیدن به حقوق ماهوی ذی حق . اما باید بین رسیدگی و دادرسی تفاوت قائل شد ، زیرا مقصود از رسیدگی به معنای خاص ، دادرسی قضایی می باشد . در حقیقت « تفکیک رسیدگی از دادرسی موجب می شود دفتر دادگاه فقط امور قضایی غیرماهیّتی را انجام دهد ، شاید به همین دلیل اجرای قرار معاینه و تحقیق محلّی که توسّط کارمند دفتری ممکن بود در ماده ۳۵۰ قانون آیین دادرسی مدنی ممنوع شمرده شده و اجرای آن به دادرس دادگاه واگذار گشته است . »[۲۸] سابقاً دادرسی به دو روش « عادی » و «  اختصاری » انجام می شد .[۲۹] اساس کار در دادرسی اختصاری که هدف از آن حلّ و فصل سریع تر اختلافات است بر تبادل لوایح بود و فقط در صورت ضرورت جلسه رسیدگی تشکیل می گردید ، در حالی که در دادرسی عادی اساس کار بر بیان دعوا و دفاع از آن در جلسه دادرسی است ، هر چند اصحاب دعوا می توانند طبق م ۹۳ ق.ج در صورت تمایل مدافعات خود را به صورت کتبی نیز به دادگاه تقدیم دارند .[۳۰]

 

گفتار دوّم : سرآغاز دادرسی در حقوق ملّی

دادرسی و برقراری عدالت اجتماعی در طول تاریخ ایران همواره مورد توجّه دولت مردان این سرزمین بوده و پادشاهان ایران به موازات پیشرفت های شگفت انگیزی که در زمینه ی گسترش قلمرو کشور و حدود و ثغور مملکت داشتند ، از جهت اداره ی سرزمین های بزرگ و گسترش یافته ، نیازمند تدوین قوانین و مقرّرات متعدّد و متنوّعی بودند که بتوانند در بسیط گستره ی آن روزگاران امپراتوری ایران ، حکمرانی کنند و اقوام مختلفی که در ادوار مختلف حاکمیّت آنان را پذیرفتند اداره نمایند . علاوه بر آن ، روش حقوقی هر جامعه بازتاب روش زندگی ، شرایط ، بافت و اندام فرهنگی – اجتماعی آن جامعه است .

امستد[۳۱] ، استاد سابق تاریخ شرق دانشگاه شیکاگو و خاورشناس معروف آمریکایی ، می نویسد ، « داریوش پس از این که از کشورگشایی فراغت یافت به وضع قوانین متعدّد « کتاب قانون » که برای سراسر شاهنشاهی مناسب بوده پرداخت » ، خود داریوش شاه در شرح حال خود که در سال ۵۲۰ قبل از میلاد نوشته می گوید ، « آن قانون ها بر تمام امپراتوری حکم فرما بود ، این سرزمین ها از روی عدل من رفتار کردند و آنچه را فرمان دادم اجرا کردند . » این قانون ها که داریوش بدان اشاره کرده تحت نظر خود او و با نظر مشاورین او تدوین گردیده بود .

هدودتوس ، دادرسی ایران باستان را چنین توصیف می کند ، « قضات شاهی که از پارسیان انتخاب می شوند ، وظیفه خود را تا دم مرگ انجام می دهند مگر آن که در اثر عدم اجرای عدالت از کار برکنار شوند . آنان در محاکمه داوری می کنند ، قوانین ملّی را تعبیر و تفسیر می نمایند و در همه امور تصمیم می گیرند … اما ملل مغلوب مانند بابل ، قوانین خاصّ خود را به موازات قوانین داریوش حفظ کردند و حقیقت و عدالت که آثار سجایا و ملکات عالی داریوش بود و او در کتیبه های متعدّد خود آن ها را توصیّه می کند ، با احساس ملّیّت که پیش از او در شاهنشاهی های شرق ادراک نمی شد ، خلط می شود . »[۳۲]

هرودت ، مورّخ بزرگ یونانی ، دادگری ایران باستان را چنین به تصویر می کشد ، « شاهنشاهان هخامنشی مایل بودند بیشتر دعاوی مردم به طریق داوری خاتمه پیدا کند ، چنانکه کورش مقرّر داشته بود که اگر کسی محاکمه با دیگری داشته باشد یا نزاعی بین دو نفر روی دهد ، طرفین با توافق داورانی معیّن کنند تا به دعوای آنان رسیدگی و آن را پایان دهد . در این دوره بیشتر دعاوی حقوقی از روی عرف ، سنن و رسوم ، عادات ملّی ، محلّی و آداب مذهبی حلّ و فصل می شده است . »[۳۳]

اما تشکیلات سازمان قضایی دوره ی ساسانیان اوج شکوفایی حقوق و دادگری ایران باستان به شمار می آید . ریشه ی قوانین ایران باستان را باید در هفت نَسک « کتاب » از بیست و یک نسکِ اوستای کهن جستجو کرد که به داتیک « حقوق » شهرت داشته و تنها یک نَسک آن به نام وِندیداد « قانون ِ ضدّ دیوان » بر جا مانده است . لازم به ذکر است فشرده ی این بخش حقوقی اوستا در دینکَرد « دینکَرت » و در روزگار مأمون عبّاسی « ۱۹۸- ۲۱۸ قمری برابر با ۸۳۳ – ۸۴۲ میلادی » در بغداد گردآوری شد و در سده ی سوّم هجری/ نهم میلادی ، به دوره فرمانروایی معتمد ، خلیفه ی عبّاسی ، انجام گرفت .[۳۴]

در دوران ساسانیان دگرگونی هایی در سازمان قضایی ایجاد شد و دیوان دادرسی به گونه ای سازمان یافته تر بر پا شد . به طور کلّی دادرسی در این دوره از ویژگی هایی برخوردار بوده است . نخست این که سیستم تعدّد قاضی رایج بوده است نه وحدت قاضی . دوّم این که دادرسی دو درجه ای بر دعاوی حاکم بوده و قابلیّت پژوهش احکام صادره از محاکم . سوّم این که نظارت پادشاه بر اعمال « روند و شیوه » دادرسی و امکان فرجام خواهی مستقیم از پادشاه برای اصحاب دعوا وجود داشت . همچنین در این عصر ، برای رسیدگی به اختلافات اشخاص دو نوع دادگاه وجود داشت :

۱ – دادگاه های عرفی « عمومی » : این دادگاه ها در رسیدگی به کلیّه دعاوی غیر مذهبی از قبیل مالکیّت و غصب صلاحیّت داشتند و قضات این دادگاه ها « داوَر یا داتوبَر » نام داشتند .[۳۵]

۲ – دادگاه های شرعی « روحانی » : این دادگاه ها به کلیّه دعاوی مذهبی ، دعاوی مربوط به ازدواج ، طلاق ، فرزند خواندگی ، جهیزیّه ، ارث ، وصیّت و نظایر آن رسیدگی می کردند و روحانیون به عنوان خدمتگزاران عدالت و دادگری ، کار دادرسی برابر قوانین مذهبی را بر عهده داشتند . قضات این دادگاه ها « دستور یا دَستُوبَر » نام داشتند .[۳۶]

گفتار سوّم : حقوق دادرسی خصوصی و تجاری ملّی

در عصر معاصر نظام دادرسی ملّی از دوران قبل از مشروطه تا هم اکنون دچار دگرگونی های مختلفی شده است . در دوران قبل از مشروطیّت ، دادرسی بر پایه « دادگستری دوران اسلامی » استوار بود و امر قضاوت بر عهده مجتهدین و اشخاص آگاه به مسائل دینی بوده است . در واقع قضات شرعی ، حقّ قضاوت و صدور حکم نسبت به دعاوی مردم را داشتند و دو نوع قانون وجود داشت : قانون شرعی و قانون عرف . قوانین شرعی یا مذهبی بر پایه قرآن  ، اقوال و نظریّات ائمه و تفاسیر فقه شیعه یا فتاوی فقها و قانون دانان مشهور بنا شده بود . این قانون بر چهار قسمت اساسی بود که عبارت بود از ، ۱- حقوق و اعمال و وظایف مذهبی ۲- بیع ۳- امور و قضایای شخصی ۴- مرافعات قضایی . همچنین قوانین شرع در دست مجتهدین و روحانیون بوده و در تمام مسائل تخلّفات مذهبی ، مسائل مربوط به اراضی و املاک ، ازدواج ، طلاق و … به وسیله آن ها فصل خصومت می شد . دادرسی به همین روند ادامه داشت اما در طی زمان دستخوش تغییراتی شد تا جایی که در دوره قبل از مشروطه « قاجار » ، وضعیّت دگرگون شد .[۳۷]

در این دوره به علّت فقدان دستگاه قضایی منظّم و قانونمند در کشور گاهی حقوق اشخاص تضییع شده ، و نارضایتی عمومی حاصل از آن ، مقدّمه ی انقلاب مشروطه ایران شد . اگرچه در ظاهر به عنوان قیام عمومی علیه حکومت وقت بوده است و تغییر نظام حکومتی و عزل نخست وزیران را ناظر بوده است ولی در اصل ، خواسته ی مردم ایجاد دستگاه قضایی منطبق با اصول و موازین قانونی بوده که در تمامی موارد در مستدعیّات و خواسته های مردم ناراضی و عصیانگر به عنوان « تأسیس عدالت خانه » گنجانده شده بود .[۳۸]

همین روند ادامه داشت تا این که انقلاب مشروطه تحقّق یافت و نخستین قانون راجع به دادگستری تحت عنوان « قانون عدلیّه » تصویب و در ۱۹ جمادی الاولی ۱۳۲۴ ه.ق در روزنامه ایران ، روزنامه دولتی آن دوره ، منتشر شد . لازم به ذکر است فرمان مشروطیّت در فاصله کمتر از یک ماه بعد از فرمان تشکیل عدالت خانه طبق قانون عدلیّه ، در ۱۴ جمادی الثانی ۱۳۲۴ ه.ق توسّط مظفرالدّین شاه قاجار ، صادر شد . پس از آن نظامنامه انتخابات مجلس توسّط دولت تهیّه شده و در ۱۹ رجب سال ۱۳۲۴ ه.ق به امضای شاه رسید ، انتخابات مجلس شورای ملّی در همان سال انجام و نهایتاً در ۱۸ شعبان ۱۳۲۴ ه.ق شروع به کار کرد . پس از آن برای تأسیس یک سازمان قضایی جدید و متناسب با جامعه آن روز ، در ۲۱ رجب ۱۳۲۹ ه.ق قانون موقّتی « اصول تشکیلات عدلیّه » تصویب شد . که محاکم ابتدایی ، استیناف « تجدیدنظر » و تمیز « دیوان عالی کشور » در آن قانون پیش بینی شده بود . در سال ۱۳۰۷ ه.ش ، سازمان جدید دادگستری تأسیس و « قانون جدید اصول تشکیلات » با ۱۵۸ ماده تصویب شد . در نهایت اوّلین قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۱۸ ه.ش تصویب و اجرایی شد . پس از آن به ترتیب قوانین ؛ لایحه ی قانونی تشکیل دادگاه های عمومی مصوّب ۱۰ مهرماه سال ۱۳۵۸ه.ش شورای انقلاب ،  قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو مصوّب سال ۱۳۶۴ مجلس شورای اسلامی که این قانون فقط در امور حقوقی حاکم بود و در امور کیفری ، همان قانون سال ۱۳۵۸ شورای انقلاب حاکم بود ، قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوّب  سال ۱۳۷۳ ه.ش مجلس شورای اسلامی و در نهایت قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب سال ۱۳۷۹ ه.ش توسّط مجلس وقت تصویب و شرایط دادخواهی از مراجع و شیوه دادرسی در دعاوی خصوصی و تجاری را به صورت منسجم تعیین نمود . مطابق قوانین مزبور ، در حقوق ملّی ، قوانین شکلی حاکم بر دادرسی قضایی به لحاظ ارتباطی که با نظم عمومی دارند در زمره ی قوانین امری قلمداد شده و نظم ویژه ای را بر جریان دادرسی حاکم می نمایند که نادیده گرفتن آن ها باعث بی اعتباری جریان محاکمه می شود . به عنوان مثال مقرّراتی که در باب رسیدگی ترافعی به دعوا ، ضرورت احضار اطراف دعوا به دادرسی ، ابلاغ اسناد قضایی ، اقامه ی دلیل و ضرورت توجّه قاضی به ادلّه ی ابرازی ، رعایت شرایط صدور رأی و … ، از جمله مقرّراتی هستند که در روند دادرسی نمی توان آن ها را نادیده گرفت ، یا اصحاب دعوا بر خلاف آن ها توافق نمایند . در حالی که در رسیدگی داوری ملّی و فراملّی ، این توافق اراده طرفین است که با رعایت نظم عمومی محلّ رسیدگی و محلّ اجرا ، حقوق حاکم بر رسیدگی را تعیین می نماید .

مبحث دوّم : دادرسی قضایی در حقوق اسلام

در شرع مقدّس اسلام برای برقراری عدل و امنیّت اجتماعی در بین مردم ، توجّه ویژه ای صورت پذیرفته و تحت عنوان موضوع قضا از شرایط قضات و نوع رفتار آن ها گرفته تا حقوق اصحاب دعوا ، طرق اثبات دعوا ، شرایط آن و بسیاری از موضوعات دیگر مورد بررسی قرار گرفته است . بنابراین دادرسی ، بر پایه و اساس قرآن کریم که یکی از منابع حقوق  به همراه « سنّت « گفتار و رفتار نبی اکرم » عقل ، اجماع » در اسلام است ، استوار گردید .

 

گفتار نخست : مفهوم قضا

اساسی ترین وظیفه حکومت اسلامی ، فصل خصومت و رفع ماده نزاع بین شهروندان و تحقّق عدالت در عرصه های گوناگون اجتماعی است . چنانچه بخواهیم با استناد صرف به موازین شرعی تمسّک کنیم در می یابیم که در عصر غیبت ، ولایت قضا « بِاالنیّابَه » ، به فقیه جامع الشرایط سپرده شده و اصولاً قضاوت غیر مأذون از فقیه ، نامشروع و غیر نافذ است . اما شیوه ی دادرسی باید به گونه ای باشد که احکام الهی در عرصه اجتماعی عینیّت یافته و تبلور خارجی داشته باشند و مقدّمه واجب این امر خطیر محقّق نمی شود مگر زمانی که دادگستری اسلامی شده و احکام شرعی در عرصه های اجتماعی زندگی مردم توسّط حکومت پیاده گردد .

 

بند نخست : مفهوم قضا در قرآن

مفاهیم متعدّدی از واژه قضا[۳۹] به معنای رأی ، حکم ، اراده و الزام در تعاریف آمده است اما در قرآن کریم ، دلالت بر حکم و فرمان داشته که برخی به شرح ذیل بررسی می گردد .

الف : حکم : « وَ اللهُ یَقضی بِالحَقِّ وَ الَّذینَ یَدعُونَ مِن دُونِهِ لا یَقضُونَ بِشَیءِِ اِنَّ اللهَ هٌوَ السَّمیعٌ البَصیرُ ، و خدا به حق داوری می کند و کسانی که به غیر خدا می خوانند ، هیچ گونه داوری ندارند ، و به درستی که خداوند شنوا و بیناست . »[۴۰] در این واژه قضا به معنی حکم آمده است .

ب : اراده : « بَدیعُ السَّمواتِ وَ الاَرضِ وَ اِذا قَضی اَمراً فَاِنَّما یَقُولُ لَهُ کُن فَیَکُون ، پدید آورنده « بدون الگوی » آسمان ها و زمین است و هنگامی که اراده کند امری را ، می گوید بشو و آن امر بدون درنگ موجود می شود . » [۴۱]در آیه فوق واژه قضا به معنی اراده به کار رفته است .

ج : تمام کردن : « فَاِذا قَضَیتُم مَّناسِکَکُم فَاذکُرُوا اللهَ کَذِکرِکُم اِباءَکُم اَو اَشَدَّ ذِکرًا … ، پس هر گاه مناسک خود را تمام کردید ، خدا را یاد آورید ، آن طور که در جاهلیّت بعد از مراسم حج پدرانتان را یاد می کردید ، بلکه بیشتر از آن یاد کنید . »[۴۲] در آیه فوق و همچنین آیه ۲۹ سوره قصص واژه قضا به معنی تمام کردن آمده است .

د : خلق و پدید آوردن : « فَقَضیهُنَّ سَبعَ سَمواتٍ فی یَومَینِ … ، « پس آسمان های هفت گانه را خلق کرد در دو روز … »[۴۳] در آیه فوق قضا به معنی خلق آمده است .

ه : حتم و مقرّر کردن : « فَلَمّا قَضَینا عَلَیهِ المَوتَ، پس زمانی که مرگ را بر او مقرّر کردیم … »[۴۴] در آیه فوق و نیز آیه ۲ سوره انعام ، لفظ قضا به معنی حتم به کار رفته است .

بند دوّم : مفهوم قضا در اصطلاح شرع

هر یک از فقهای اسلامی تعریف خاصّی برای واژه قضا ارائه کرده اند . در تعریف فقهی آن آمده ، « انّه وِلایَه الحَکَم شَرعاً لِمَن لَه اَهلیّه الفَتوی بِجزئیّاتِ القَوانین الشَرعیّه ، عَلی اشخاصِ مُعیّنه مِن البریَّه ، بِاثباتِ الحُقوقِ وَ اِستیفائِها لِلمُستَحَق ، قضا ولایت شرعی است برای کسی که اهلیّت فتوا و حکم نمودن را دارا بوده و به قوانین شرعی و جزئیّات آن احاطه داشته باشد و این امر مربوط به اشخاص صالحی است که بتوانند حقوق را بشناسند و حقوق افراد ذی حق را استیفا نمایند . »[۴۵]

صاحب جواهر نیز پس از ذکر ده معنا برای واژه قضا در کلام الله ، تعاریف اصطلاحـی متعدّدی را ارائـه نموده و در تعریـف عرفی قضـا می فرمـاید ، « قضا عرفاً ولایت بر حکم شرعی است ، برای کسی که اهلیّت فتوی به جزئیّات قوانین شرعی را داشته باشد … »[۴۶] چنانچه ملاحظه می گردد ، قضاوت ، حکم کردن بین مردم و انشای حکم برای اتمام خصومت و اجرای عدالت و از بین بردن ظلم می باشد .

 

[۱]- قانون داوری تجاری بین ­المللی مصوب ۲۶ شهریور ۱۳۷۶ ، روزنامه رسمی شماره ۱۵۳۳۵ مورّخ ۲۸/۰۸/۱۳۷۶

۲-Arbitration Center of Iran Chamber » ACIC  «

[۳]- برای دیدن سایر داوری ها و ماهیّت تصمیمات داوران در آن موارد ر.ک : زراعت ، دکتر عبّاس ، ( ۱۳۹۱ ) ، محشّای قانون آیین دادرسی مدنی ، چاپ چهارم ، تهران ، انتشارات ققنوس ، صص ۹۰۹ الی ۹۱۴  .  مرتضوی ، همان منبع ، صص ۷ الی ۹

[۴]-New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards

[۵]-برای مشاهده متن کامل رویّه های داوری تجاری بین المللی ر.ک :

www.newyorkconvention1958.org

 

۲- International Center for settlement of  Investment Disputes ( ICSID )

۳-Washington Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of other States

۴- http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp

۱-UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration

۱- UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration , July 2013

۱- International Chamber of Commerce (ICC)

۲- World Council

۳- Non-Government Organization (NGO)

۴- World Trade Organization (WTO)

۵- Organization for Economic Cooperation and Development (OECD)

۶- United Nations Council for Trade and Development (UNCTAD)

[۱۷]- برای آخرین بار در اوّل ژانویّه ۱۹۹۸ میلادی ، قواعد داوری اصلاح شده و مقرّرات جدید در جریان رسیدگی های دیوان لازم الاجرا شد . در پژوهش حاضر ، از این مقرّرات استفاده شده است .

[۱۸]- برای توضیحات بیشتر در خصوص ساختار و عملکرد «  ICC» ر.ک :

WWW.ICCarbitration.org

 

 

[۱۹]- بحث حاضر خود موضوع پژوهشی مستقل در حوزه ی « قواعد و آیین دادرسی خصوصی و تجاری از منظر حقوق تطبیقی » بوده که از موضوع پژوهش حاضر خارج است . برای توضیحات بیشتر در این خصوص و تحوّلات قوانین دادرسی ملّی ر.ک : غمامی ، دکتر مجید ، محسنی ، دکتر حسن ، ( ۱۳۹۰ ) ، آیین دادرسی مدنی فراملّی ، چاپ اوّل ، تهران ، شرکت سهامی انتشار ، صص ۳۰ الی ۴۲

۲- انصاری ، دکتر مسعود ، طاهری ، محمّد علی ، ( ۱۳۸۸ ) ، مجموعه دانشنامه حقوق ، دانشنامه حقوق خصوصی ، جلد دوّم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات جنگل ، ص ۹۴۶

[۲۱]- جعفری لنگرودی ، دکتر محمّد جعفر ، (۱۳۸۵ ) ، ترمینولوژی حقوق ، چاپ شانزدهم ، تهران ، کتابخانه گنج دانش ، ص ۲۷۳

۲- Vincent, Jean et Guinchard, Serge , Procedure Civil , Dollaz , Paris , 26 ee , 2001 N.1 , p. 7: Dans un sens plus etroit, il designe l’ensemble des formalite par la quelles une difficulte d’ordre juridique peut etre sumise a un tribunal …

به نقل از یوسف زاده ، دکتر مرتضی ، ( ۱۳۹۱ ) ، آیین دادرسی مدنی ، چاپ اوّل ، تهران ، شرکت سهامی انتشار ، ص ۲۴

[۲۳]- ماده ۹۳ ق.ج چنین مقرّر داشته ، « اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند.»

[۲۴]- ماده ۹۴ ق.ج اشعارداشته ،« هر یک از اصحاب دعوا می توانند به جای خود وکیل به دادگاه معرّفی نمایند، ولی در مواردی که دادرس حضور شخص خواهان یا خوانده یا هر دو را لازم بداند این موضوع در برگ اخطاریّه قید می شود. در این صورت شخصاً مکلّف به حضور خواهند بود. »

[۲۵]- ر.ک به مواد ۶۴ و ۹۶ ق.ج

[۲۶]- در کلیّه امور حقوقی ، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد . م ۱۹۹ ق.آ.د.م

[۲۷]- مردانی ، دکتر نادر ، بهشتی ، محمّد جواد ، ) ۱۳۸۹ ) ، آیین دادرسی مدنی ، جلد دوّم ، چاپ دوّم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۸۱

[۲۸]- مرتضوی ، دکتر عبدالحمید ، ( ۱۳۹۲ ) ، آیین دادرسی مدنی عمومی با تکیّه بر دفاع خوانده ، جلد دوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جاودانه ، ص ۱۱۸

[۲۹]- برای اطّلاعات بیشتر پیرامون جلسه دادرسی و انواع آن ر.ک : حکیمی تهرانی ، محمّد مهدی ، ( ۱۳۸۸ ) ، مقاله بازکاوی جلسه دادرسی و مفاهیم مشابه آن در قوانین، شماره ۱۵ ، قم ،  نشریّه دانش پژوهان دانشگاه مفید

[۳۰]- ماده ۹۳ ق.ج مقرّر داشت ، « اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند . »

۳- A. T. olmestead

[۳۲]- احمدی ، اشرف ، بی تا ، قانون و دادگستری در شاهنشاهی ایران باستان ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر وزارت فرهنگ و هنر ، ص ۹۹

[۳۳]- احمدی ، همانجا

[۳۴]- پور داوود ، ابراهیم ، به کوشش فره وشی ، دکتر بهرام ، ( ۱۳۵۷ ) ، ویسپرد ، چاپ دوّم ، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران ، صص ۱۵۶ و ۱۵۷

[۳۵]- حسین ، ساکت ، ( ۱۳۸۲ ) ، دادرسی در حقوق اسلامی ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر میزان ، ص ۵۱ . همچنین واحدی ، دکتر قدرت اللّه ، ( ۱۳۸۷ ) ، آیین دادرسی مدنی ، جلد اوّل ، چاپ پنجم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۵۰

[۳۶]- واحدی ، همانجا . ساکت ، همانجا

[۳۷]- واحدی ، همانجا

[۳۸]- کرمانی ، ناظم الاسلام ، ( ۱۳۵۷ ) ، تاریخ بیداری ایرانیان ، جلد اوّل ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات بنیاد فرهنگ ایران ، ص ۳۵۷

۱- Jurisdiction

[۴۰]- سوره مبارکه غافر ، آیه شریفه ۲۰

-[۴۱] سوره مبارکه بقره ، آیه شریفه ۱۱۷

[۴۲]- سوره مبارکه بقره ، آیه شریفه۲۰۰

[۴۳]- سوره مبارکه فصّلت ، آیه شریفه۱۲

[۴۴]- سوره مبارکه سبأ ، آیه شریفه ۱۴

[۴۵]- شهید ثانی ، ( ۱۴۲۶ ) ، الروضه البهیّه فی شرح اللمعه الدمشقیّه ، الجزء الاول ، چاپ پنجم ، قم ، ارغوان دانش ، ص۳۲۵

[۴۶]-  نجفی ، محمّد حسن ، ( ۱۳۶۷ ) ، جواهرالکلام ، جلد چهلم ، چاپ سوّم ، تهران ، دارالکتب الاسلامیّه ، ص۸