پایان نامه ارشد رایگان درباره حقوق ایران، حقوق داخلی، بیع بین المللی، اصل لاضرر


دانلود پایان نامه

پرداخت ثمن معامله و تحویل گرفتن کالای خریداری شده می باشد. اما گاه اتفاق می افتد که متبایعین از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع نموده و موجب تحمیل ضرر به طرف مقابل می شوند. پرسش این است که اگر هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خویش سر باز زنند و موجب گردند مبیع در اختیار طرف مقابل باقی بماند، نگهدارنده در چه مواردی و تا چه زمانی مکلف است مبیع را نگه دارد و آیا او همواره باید کالا را نگه دارد یا اینکه در مواردی می تواند یا ملزم است کالا را بفروش برساند؟ به همین دلیل امروزه برخی از نظام های حقوقی جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات مشتری، ضمانت اجرایی را تحت عنوان حق بازفروش کالا در نظر گرفته اند و طی آن فروشنده می تواند با فروش مبیع به وضعیت بیع خاتمه دهد.
جنبه های مبهم و مجهول این موضوع این است که در فقه و بتبع آن در حقوق ایران به حق بازفروش مبیع اشاره ای نشده اما با چند مورد از نهادهای حقوق داخلی همچون خیار تأخیر ثمن (ماده ۴۰۲ قانون مدنی)، متصدی حمل و نقل (ماده ۳۸۴ قانون تجارت) و یا با مباحثی همچون اصل لاضرر یا بحث تقاص در فقه قابل مقایسه می باشد و برخی این حق را در حقوق داخلی قابل توجیه می دانند.(صفایی و دیگران، ۱۳۸۴، ص ۴۴۰)
در این پایان نامه سعی خواهد شد تا ابتدا به بررسی مختصری درباره سیر تاریخی ایجاد این حق و چگونگی آن در نظام های حقوقی که آن را برسمیت شناخته اند پرداخته شود و سپس به چگونگی و امکان وجود آن در فقه بپردازیم و در آخر امکان انطباق آن با حقوق موضوعه ایران مورد واکاوی قرار خواهد گرفت.
۲ – اهمّیت و ضرورت انجام تحقیق:
پس از وقوع بیع بایع مکلف است کالا را تسلیم کند و مشتری نیز مکلف است ثمن کالا را تأدیه و کالا را قبض کند اما بسیار اتفاق می افتد متبایعین از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع نموده و موجبات تحمیل ضرر بر طرف مقابل می شوند. اگر هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خود سر باز زند و موجب گردد مبیع در اختیار طرف مقابل باقی بماند، نگهدارنده در چه مواردی و تا چه زمانی مکلف است مبیع را نگه دارد و آیا او همواره باید کالا را نگه دارد یا اینکه در مواردی می تواند یا ملزم است کالا را بفروش برساند؟ به همین دلیل امروزه برخی از نظام های حقوقی جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات مشتری، ضمانت اجرایی را تحت عنوان حق بازفروش کالا در نظر گرفته اند و طی آن فروشنده می تواند با فروش مبیع به وضعیت بیع خاتمه دهد. در فقه و بتبع آن در حقوق ایران به حق بازفروش مبیع اشاره ای نشده اما با چند مورد از نهادهای حقوق داخلی همچون خیار تأخیر ثمن (ماده ۴۰۲ قانون مدنی)، متصدی حمل و نقل (ماده ۳۸۴ قانون تجارت) و یا با مباحثی همچون اصل لاضرر یا بحث تقاص در فقه قابل مقایسه می باشد و برخی این حق را در حقوق داخلی قابل توجیه می دانند.(صفایی و دیگران، ۱۳۸۴، ص ۴۴۰)

۳ – اهداف تحقیق:
۱- شناخت تحلیلی احکام راجع به باز فروش مبیع در فقه و بررسی امکان آن در حقوق ایران.
۲- شناخت شرایط ، آثار و مبانی حق بازفروش.
۳- تبیین ایجاد حق بازفروش کالا در حقوق ایران.
۴- پاسخگویی به نیازهای علمی و عملی در محدوده موضوع پایان نامه.

۴ – سئوالات تحقیق:
۱- آیا حق باز فروش مبیع در فقه مورد پذیرش واقع شده است؟
۲- دیدگاه قانون گذار ایران در مورد حق باز فروش کالا چیست؟
۳- با توجه به قوانین ، اصول حقوقی و قواعد فقهی (اصل لاضرر ، قاعده احسان و اتلاف ، تسبیب و تقاص) ضمانت اجرای عدم انجام تعهّد در عقد بیع چیست؟

۵ – فرضیه های تحقیق:
۱- حق باز فروش مبیع در فقه برای هیچکدام از طرفین مورد قبول واقع نشده است.
۲- قانون گذار ایران هرگز حق باز فروش کالا را برسمیت نشناخته است لیکن طرفین می توانند مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی ، حق بازفروش را به عنوان شرط ضمن عقد در قرارداد بیع ذکر کنند.
۳- با توجه به قوانین و اصول حقوقی و قواعد فقهی (اصل لاضرر ، قاعده احسان و اتلاف ، تسبیب و تقاص) ضمانت اجرای عدم انجام تعهّد در عقد بیع در بیشتر مواد حق فسخ آن از سوی متضرر و یا در مواردی دریافت خسارت می باشد.

۶ – سوابق و پیشینه تحقیق:
بررسی موضوع در فقه سابقه ای قابل بیان ندارد لیکن موضوع این تحقیق در بعضی از کتابهای مربوط به بیع بین المللی کالا مورد بحث واقع شده است. به عنوان نمونه باید گفت که بخش ششم از مبحث پنجم کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین که به آثار بیع می پردازد و زیر عنوان حفظ و نگهداری کالا، حاوی ماده ای است که به بازفروش مبیع در صورت تخلف بایع یا مشتری نظر دارد، شرایط ایجاد این حق و نیز چگونگی اعمال آن توسط فروشنده در سیستم های حقوقی مختلف متفاوت می باشد. مسأله اصلی در این مورد تکلیف سود حاصل از بازفروش است که در سیستم های حقوقی نظرات مختلفی وجود دارد که کنوانسیون این سود را متعلق به خریدار می داند. (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴، ص ۴۴۰)
اما در حقوق ایران به صراحت نمی توان موردی یافت که متضمن اختیاری مشابه کنوانسیون مبنی بر بازفروش مبیع باشد اما این حق با نهادهای حقوقی داخلی همچون خیار تأخیر ثمن یا تقاص مقایسه شده است.(محسنی، ۱۳۹۰، ص ۱۳۸)
– دکتر سید حسین صفایی در کتاب حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی که در سال ۱۳۸۴ در انتشارات دانشگاه تهران چاپ شده است به این موضوع پرداخته و ایجاد چنین حقی را استیفای حقوق فروشنده بدون لزوم مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی دانسته اند.
– همچنین در کتاب تفسیری بر حقوق بین المللی، کنوانسیون بیع بین الملل
ی کالا ۱۹۸۰ وین ترجمه محراب محراب پور چنین بیان می گردد که: «بازفروش مبیع سریع الفساد و کالایی که هزینه نگهداری آن غیر متعارف باشد الزامی است.»

۷ – روش تحقیق:
این تحقیق از نوع تحقیقات توصیفی – تحلیلی است و همچنین این تحقیق از نوع پژوهش های کتابخانه ای و نیز اسنادی به شمار می رود.

۸ – ساختار تحقیق
ساختار تحقیق شامل موارد ذیل می باشد:

روش گردآوری اطلاعات:
روش گردآوری کتابخانه ای می باشد. محقّق ضمن مراجعه به کتابهای مرجع، پایان نامه ها و سایت های اینترنتی سعی در استخراج و فیش برداری مطالب سودمند جهت نگارش این پایان نامه داشته.

ابزار گردآوری اطّلاعات:
در این پایان نامه تلاش خواهد شد تا در ابتدا با مراجعه به منابع فقهی و قوانین حقوقی موجود، مطالب مرتبط با محدوده تحقیق «فیش برداری» شود و پس از آن، با استفاده از روش توصیفی – تحلیلی به پردازش اطلاعات بدست آمده پرداخته شود.

روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها:
در این پایان نامه روش و ابزار تجزیه و تحلیل بصورت تحلیلی – توصیفی خواهد بود و سعی خواهد شد تا با جمع آوری اطّلاعات مناسب و گردآوری مطالب مفید محقّق سعی در پاسخ به سئوالات و فرضیه ها داشته است.

فصل اول
کلیات

۱-۱ بیع
این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادله مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است. آیه شریفه «…رجالٌ لاتُلهیهم تجارهٌ و لابیعٌ عن ذکرالله » (نور: ۳۷) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تأییدکننده این استنباط است.
احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است.
باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند «بیع الحِصاه» که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن «نَجْش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خود به خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و …، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانه اسلام (امضاء، جرح و تعدیل) است.
فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعده لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف» در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادله قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده ، مؤثر تلقی نموده است. این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی» داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی، ۱۳۷۰، ج ۲، ص ۸۳). ادله عامّی مانند «اُوفوا بالعقود» (مائده : ۱) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: ۳۴) نیز بر نافذ بودن کلیه قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا» پاسخ گفته اند (توحیدی، ۱۳۷۰، ج ۲، ص ۱۱)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیه» منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مؤیّد ترتب اثر بر «عرف» در هر زمان و مکان است.
اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی» به شرط «عدم مخالفت صریح» (و نه لزوماً موافقت) با مقررات اسلامی نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیه لاتَأکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارهً عن تراضٍ (نساء: ۲۹: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام ص
ادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضَیا)
اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح» مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی، ۱۳۷۳، ج ۲، ص ۱۳، شهید اوّل، ج ۳، ص ۱۹۳؛ علامه حلّی، ۱۳۷۴، ج ۵، ص ۸۳ ـ۸۴؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریه مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری، ۱۳۷۰، ص ۴۹ـ۵۰)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ «بی نام ».
خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله» (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنی

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *