فایل – 
بررسی نقش آزمایش «دی ان ای» در اثبات نسب و نفی ولد- قسمت  …

فایل – بررسی نقش آزمایش «دی ان ای» در اثبات نسب و نفی ولد- قسمت …

دی ان ای
بخش اول: حجیت فقهی حقوقی دی ان ای در اثبات نسب
بخش دوم: حجیت ادله اثبات نسب
بخش سوم: انحصار یا عدم انحصار ادله اثبات نسب
قانونگذار کشور ما برای اثبات نسب ضوابطی را تعیین کرده است و به طور کلی می توان گفت دو وسیله اثبات دعوی در قانون برای اثبات نسب مقرر شده است؛ یکی «اقرار» است که به موجب مواد ۱۱۶۱ و ۱۲۷۳ قانون مدنی از وسایل اثبات نسب دانسته شده است. میدانیم که اقرار بر تمام ادله حکمفرماست؛ اگر کسی که علیه او دعوای اثبات نسب مطرح شده، به این نسب اقرار کند، هیچ دلیل دیگری برای اثبات نسب لازم نیست؛ البته به شرط اینکه نسبت به آن شخص اقرار عادتا و عقلا ممکن باشد یعنی فاصله سن دو طرف دعوا به اندازه بیان اقرار، امکان پذیر باشد. روش دیگری که برای اثبات نسب در قانون ما مورد تاکید قرار گفته است، اماره قانونی «فراش» است که در ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی از وسایل اثبات نسب دانسته شده است؛ به این معنا که اگر بین زن و مردی رابطه زوجیت برقرار باشد و دارای فرزند شوند، قانونگذار بیان می دارد که فرزند منتسب به شوهر است و این امر نیاز به اثبات ندارد. قانونگذار ما این دو روش را برای اثبات نسب مقرر کرده است؛ اما به این معنا نیست که سایر روش های اثبات منتفی باشد. سایر روش ها مانند شهادت شهود و امارات قضایی (اوضاع و احوال قضیه و قراین موجود در پرونده) نیز می تواند در اثبات نسب به کار آید؛ همان طور که بنا بر ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی، شهادت شهود و امارات قضایی در اثبات همه موضوعات کارایی دارند. بنابراین برای اثبات دعوای نسب، قانون گذار ما را محدود به ادله خاصی نکرده است و بیان اقرار و اماره فراش به عنوان ادله اثبات نسب از باب حصر نیست.
بخش اول: حجیت فقهی حقوقی دی ان ای در اثبات نسب
گفتار اول: اعتبار آزمایش «دی ان ای» از دیدگاه فقه
با توجه به جدید بودن استفاده از آزمایش ژنتیک در اثبات نسب، در تقریرات فقهای متقدم نصی برای آن نمیتوان یافت. مع الوصف با مراجعه به متون فقهی ملاحظه میگردد که امکان توسل به کلیه طرق برای اثبات نسب وجود داشته است. ساده ترین راه برای اثبات نسب، توسل به اماره فراش بوده و در صورت فقدان طرق دیگر، از قرعه استفاده میشده است. ادله اثبات نسب در هیچ یک از متون فقهی تحت عنوانی خاص مورد بحث قرار نگرفته، بلکه در ابواب مختلف نظیر اولاد، مواریث و… به فراخور موضوع، بررسی شده است (مراجعه شود به: حرعاملی، بیتا، ج ۱۵ ، ص ۱۱۷ ، باب ۱۷ از احکام الاولاد، حدیث ۱۱،بحرانی، بیتا، ج ۲۴ ، ص ۳۳۰ ؛ حلی، بیتا، ج ۲، ص ۱۷۳).
استفتائی در خصوص استفاده از آزمایش ژنتیک از مراجع تقلید به عمل آمده است[۱۴] مراجع تقلید در پاسخ به این استفتا به دو دسته تقسیم میگردند. اکثریت بر این عقیده اند که در صورت حصول علم میتوان بر مبنای آن علم عمل نمود. آیتالله لطفالله صافی گلپایگانی» :نسب به استناد آزمایشهای مذکور شرعاً ثابت نمیشود ولی اگر کسی شخصاً علم به نسب پیدا کرد خودش موظف به ترتیب آثار آن است والله العالم». آیت الله محمد فاضل لنکرانی:«
اگر برای قاضی علم حاصل شود که کودک برای فرد مورد نظر است کودک به او ملحق میشود».
آیتالله سید عبدالکریم موسوی اردبیلی:« آزمایشات به قدری دقیق باشد که برای نوع افراد کارشناس نیز سبب قطع و یقین جهت آیتالله .« انتساب فرزند به شخص آن مرد باشد جهت انتساب فرزند به او کافی است» آیت الله حسین نوری همدانی:« اگر علم حاصل شود میتواند حکم به وجود نسبت کند ».آیت الله سیدعلی خامنه ای:«حجیت ندارد، مگر در صورت حصول یقین ».
برخی دیگر از مراجع بر این باورند که علمی که از طریق این آزمایشها حاصل گردد حجت نیست و با این آزمایشها نمیتوان نسب را ثابت نمود[۱۵]. آیتالله ناصر مکارم شیرازی:« این گونه آزمایشها … و علم قاضی که ناشی از آن باشد حجت نیست … و نسب نیز با این آزمایشات ثابت نمیشود؛ اینگونه آزمایشها با توجه به تخلفهای فراوانی که دارد حجت نیست».علت این حکم به حجیت علم قاضی برمیگردد؛ یعنی علم قاضی زمانی حجیت دارد که از طریق حس یا مبادى قریب به حس باشد[۱۶].
در فرض تعارض این آزمایشها با اماره فراش نیز در میان علما اختلاف نظر وجود دارد. عده ای بر این عقیده اند که این آزمایشها حجیت نداشته و بر اماره فراش مقدم نمیگردند. آیت الله جوادی تبریزی:« آزمایش و تجزیه خون و امثال آنها اعتباری ندارد. اگر برای مجتهد جامعالشرایط علم حاصل شود میتواند به علم خود عمل کند والله العالم».آیتالله صافی گلپایگانی:«اینگونه آزمایشها نمیتواند مرجح شود». آیت الله ناصر مکارم شیرازی:«در فرض سؤال ترجیح باید فقط با امارات شرعیه باشد والله العالم».[۱۷]
عده ای نیز به امکان عمل قاضی به علم خود در صورت حصول یقین اظهارنظر نموده اند. آیت الله سید علی سیستانی:« تنها با طریق قطعی ترجیح داده میشود ولکن حد زنا با آن ثابت نمیشود. بلی، برای قضاوت باید به نحوی باشد که اجتهاد شخص در آن اعمال شود».[۱۸]
گفتار دوم: اعتبار آزمایش دی.ان.ای از دیدگاه حقوق
قانون مدنی بدون ارائه تعریفی از ادله اثبات دعوی در ماده ۱۲۵۸ این ادله را نام برده است[۱۹]. قانون آیین دادرسی مدنی با ارائه ی تعریف« دلیل» می گوید:« دلیل عبارت است از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از دعوی به آن استناد مینمایند»، نقیصه را جبران نموده است. ادله اثبات دعوی شامل[۲۰] اقرار، اسناد کتبی، شهادت، امارات و قسم میباشد. قانون آیین دادرسی مدنی علاوه بر موارد فوق معاینه محل، تحقیق محلی [۲۱]و کارشناسی را نیز در زمره این ادله آورده است[۲۲]. لذا قانونگذار در ارائه دلیل برای اثبات دعوی محدودیتی قائل نگردیده است، معالوصف در خصوص ادله اثبات نسب نیز تصریحی وجود ندارد و صرفاً در مواد ۱۱۵۸،۱۱۵۹ و ۱۱۶۰ ق.م به اماره فراش و در ، ماده ۱۲۷۳ به اقرار به نسب اشاره نموده است. گرچه به نظر میرسد برای اثبات نسب هم به عنوان یک ادعا به هر یک از ادله مذکور بتوان استناد نمود.
در کتب حقوقی نیز طرق اثبات نسب تحت دو عنوان اماره فراش و ادله دیگر مورد بررسی قرار گرفته است (امامی، ۱۳۴۳ ، ج ۵، ص ۱۵۵ و ۱۷۲ ). در استفاده از آزمایشهای ژنتیک میان حقوقدانان بحث و بررسی چندانی صورت نگرفته است و تنها عده قلیلی به این موضوع به اختصار پرداخته اند. یکی از اساتید برجسته حقوق بر این عقیده است که اماره فراش دلیل منحصر قانونی نیست و از سایر ادله از جمله آزمایشهای پزشکی نیزمیتوان در اثبات نسب کمک گرفت، زیرا هیچ یک از امارات دلیل منحصر شناخته نمیشوند مگر اینکه قانون به آن تصریح نماید و ادله و قراین دیگر را مثبِت نداند(امامی، ۱۳۴۳ ، ج ۵، ص ۱۵۵ و ۱۷۲ ).
عده ای نیز آزمایشهای دی ان ای را در شمار دلیل کارشناسی آورده و بر این عقیده اند که از آزمایشهای دی ان ای در انتفای انتساب طفل به شوهر میتوان بهره برد، اما در اثبات نسب به تنهایی نمیتواند مثبِت باشد، بلکه به عنوان جزئی از امارات قضایی میتواند مورد توجه دادرس قرار گیرد(نایبزاده، ۱۳۸۰ ، ص ۳۰۲ ؛ امامی و صفائی، ۱۳۷۴ج ۲، ص ۵۷).
اداره حقوقی قوه قضائیه به موجب نظریه ای اعلام نموده است که بر اساس آن هر چند اثبات نسب طبیعی مرد و طفل متولد از زنا از طریق آزمایش پزشکی امکانپذیر است، لیکن این امر موجب توارث و ولایت پدر بر او نمیشود، در عین حال بعضی وظایف و تکالیفی که ابوین دارند، مانند حضانت و انفاق(نگهداری و هزینه آن و اخذ شناسنامه)و همچنین پاره ای از احکام مانند حرمت ازدواج با محارم بر نسب طبیعی مترتب است و فقط ارث و ولایت است که در نسب شرعی و قانونی مترتب میشود[۲۳] .
گرچه اظهارنظر حقوقدانان تقریباً به موارد فوق محدود گردیده است، اما نکته حائز اهمیت این است که از میان همین عده قلیل، کسی قائل به عدم اعتبار مطلق آزمایشهای « دی ان ای» نگردیده است و صرفاً در نوع استناد به آن اختلاف نظر وجود دارد؛ در حالیکه از نظریه برخی مراجع تقلید عدم قابلیت مطلق استفاده از اینگونه آزمایشها قابل استنباط است . با این حال، قدر متیقن از کلام حقوقدانان و فقها آن است که آزمایشهای ژنتیک در صورتی که مبنایی برای حصول علم برای قاضی باشد، استناد به آن برای حل نزاع بلامانع است.
بخش دوم: ادله اثبات نسب
گفتار اول: اقرار
در ماده ۱۲۷۳ قانون مدنی آمده است: «اقرار به نسب در صورتی صحیح است که اولاً تحقق نسب بر حسب عادت و قانون ممکن باشد، ثانیاً کسی که به نسب او اقرار شده تصدیق کند، مگر در مورد صغیری که اقرار به فرزندی او شده به شرط آن‌که منازعی در بین نباشد.»
قانون‌گذار برای اثبات نسب مقرراتی را تعیین کرده که یکی اقرار است که به موجب مواد ۱۱۶۱ و ۱۲۷۳ قانون مدنی از وسایل اثبات نسب دانسته شده (می‌دانیم که اقرار بر تمام ادله حکم فرماست؛ اگر کسی که علیه او دعوای اثبات نسب مطرح شده، به این نسب اقرار کند، هیچ دلیل دیگری برای اثبات نسب لازم نیست؛ البته به شرط اینکه نسبت به آن شخص اقرار عادتا و عقلا ممکن باشد یعنی فاصله سن دو طرف دعوا به اندازه‌ بیان اقرار، امکان‌پذیر باشد.)
اقرار مصدر است و در لغت به معنی اثبات، قراردادن، اعتراف و اذعان داشتن آمده است (راغب اصفهانی، ۱۴۱۴ ه، ص ۳۹۷ )در اصطلاح حقوقی بر اساس ماده ۱۲۵۹ ق.م. « اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر به ضرر خود»(جعفری لنگرودی،۱۳۷۲:ش ۵۳۵،ص ۷۲).
در ق.م. در بحث ادله اثبات دعوی، اقرار به عنوان اولین دلیل آمده است چنان که ماده۱۲۵۸ مقرر میدارد:« دلایل اثبات دعوی از قرار ذیل است- ۱ اقرار …».
در حجیت اقرار به عنوان یکى از دلایل اثبات دعوى تردیدى نیست. در کتابهای فقهی و حقوقی نیز از اقرار به عنوان سید الادله (سرور دلیلها) و اقویالحجج (قویترین حجتها) نام برده شده است (ابوئی مهریزی، ۱۳۸۰ ، ص ۱۱۰ ؛ عظیمی، ۱۳۸۱ ، ص ۷۹ ) با این استدلال که شخص عاقل هیچگاه بر ضرر خود اقدام نمیکند؛ مگر اینکه برای بیان واقع و فراغت از ذمه خویش باشد. مهمترین دلیل حجیت اقرار، سیره عقلا معرفی گردیده است و آیات و روایات دال بر حجیت اقرار، به عنوان امضای شارع به حساب آمده است (ابوئی مهریزی، ۱۳۸۰ ، ص ۱۱۰).
طبق ماده ۲۰۲ ق.آ.د.م «هر گاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذیحق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست ».بر همین مبنا برخی از نویسندگان بر این عقیده اند که اقرار برخلاف« بینه» و «یمین» به تنهایى برای رفع خصومت کافی است و بدون نیاز به حکم قابل اجراست و به استناد مواد ۱۲۷۵ ۱۲۷۶ ق.م. در توضیح وصف الزام آور بودن اقرار تصریح دارند که الزام ناشى از اقرار نظیر الزاماتى است که به موجب عقود حاصل میگردد؛ بنابراین تا وقتى که کذب اقرار نزد حاکم ثابت نشده باشد، اقرار به تنهایی مؤثر است (صفار، ۱۳۸۷ ، ص ۳).
با این حال با دقت در شرایط اقرار و همچنین ماهیت آن مشخص میگردد که دلیل مذکور دارای اعتبار مطلق نیست؛ زیرا اقرار اخبار به حق است و مانند هر خبر دیگری همواره احتمال صدق و کذب بودن آن وجود دارد. اگر مقر ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه …» : ماده ۱۲۷۷ ق.م. مقرر میدارد یا غلط بوده، شنیده میشود و همچنین است در صورتیکه برای اقرار خود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد…».
از یک سو بر اساس نظریه فقها، ادعای فساد بعد از اقرار مسموع نیست (نجفی، ۱۳۶۶ج ۳۵ ، ص ۱۵۳ )و از سوی دیگر بر مبنای ماده ۱۱۶۱ ق. م. نیز که«… هرگاه شوهر صریحاً یا ضمناً اقرار به ابوت خود نموده باشد، دعوی نفی ولد از او مسموع نخواهد بود». ظاهر بر این است که اقرار قاطع دعوی است و دلیل مخالف آن مورد پذیرش قرار نمیگیرد. با اینحال به نظر میرسد این حکم اختصاص به اقراری دارد که به دور از هر گونه خطا یا اشتباه باشد و الّا در صورت اشتباه مقر، نمیتوان به طور مطلق بر اعتبار اقرار و صحت آن حکم نمود (مراجعه شود به: شیخنیا، ۱۳۷۴ ، ص ۷۲ ؛ امامی، ۱۳۴۳ ، ج ۵، ص ۱۷۲ ؛ مدنی، ۱۳۷۵ ، ج ۲، ص ۴۶۸ ؛ کاتوزیان،۱۳۷۲ ، ج ۲، ص ۷۱ به بعد)؛زیرا این حکم، خلاف عدالت و انصاف است.
گفتار دوم: شهادت
شهادت در لغت به معنای حضور، معاینه و اطلاع آمده است (مراجعه شود به: ابنمنظور، ج ۳ بیتا، ص ۲۳۹ ؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲ ، ش ۳۱۷۵ ، ص ۳۹۷ )و در اصطلاح عبارت است از انتقال حقیقت امری از ناحیه فردی واجد شرایط که آنرا دیده و شنیده به قاضی محکمه، علیه، یکی از اصحاب دعوی و به نفع دیگری با ادای سوگند و التزام به راستگویی (مدنی، ۱۳۷۸ج ۱ ۲، ص ۳۵۵ )شهادت و بینه گاه در یک مفهوم به کار میروند.
برخی از فقها بینه را چیزی دانسته اند که حق را تبیین و آشکار میکند و بینه را به معنای دلیل و برهان ذکر کرده اند و شهادت را از آن رو بینه نامیده اند که سبب روشن شدن حق و رفع اختلاف میشود (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۱ ، ج ۱،ص ۳۴۵ و ۳۴۶).
در مقابل، عده ای از فقها بر این عقیده اند که بینه شهادتی است که شرع آن را حجت میداند و مدعی برای اثبات ادعای خود میتواند بدان تمسک جوید (حداد عادل، ۱۳۷۵ ، در بینه).
حجیت بینه مورد قبول همه علما قرار دارد. اما عده ای معتقدند که بینه تنها مفید ظن است، ولی شارع آنرا هم مرتبه علم قرار داده است. برخی نیز معتقدند شهادت سبب علم عادی میشود که حجیت آن را عرف قبول و شارع نیز تأیید کرده است.
فقهای امامیه معتقدند که علم بر بینه مقدم است و قاضی در صورت آگاهی از واقع، نه به بینه نیازمند است و نه میتواند به استناد بینه، حکمی برخلاف علم خود صادر کند. در این میان تعداد معدودی، از جمله ابن حمزه، این نظریه را منحصراً درباره حق الناس پذیرفته اند و گروهی اظهار کرده اند که علم قاضی مطلقاً بر بینه مقدم است[۲۴]. بنابراین به نظر میرسد حجیت شهادت، مطلق نیست، بلکه اعتبار آن در صورتی است که علم برخلاف آن نداشته باشیم و یا تصریحی مبنی بر موضوعیت داشتن آن از طرف شارع وجود داشته باشد (موسویان، ۱۳۸۴ ، ص ۱۷)
گفتار سوم: فراش
روش دیگری که برای اثبات نسب در قانون ما مورد تاکید قرار گفته است، اماره قانونی «فراش» است که در ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی از وسایل اثبات نسب دانسته شده است؛ به این معنا که اگر بین زن و مردی رابطه زوجیت برقرار باشد و دارای فرزند شوند، قانونگذار بیان می‌دارد که فرزند منتسب به شوهر است و این امر نیاز به اثبات ندارد. قانون‌گذار ما این دو روش را برای اثبات نسب مقرر کرده است؛ اما به این معنا نیست که سایر روش‌های اثبات منتفی باشد.
این قاعده از حدیث نبوی معروف «الولد للفراش و للعاهر الحجر» گرفته شده است که به موجب آن چنانچه انتساب طفلی به پدر مورد شک و تردید قرار گیرد با شرایطی، نسب آن طفل به پدر اثبات می گردد، این قاعده در حقوق ایران از این جهت که یکی از ادله اثبات نسب قانونی طفل به حساب می آید و مطابق آن کودک متولد شده ملحق به شوهر می شود، معروف به اماره فراش است و دو ماده ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ قانون مدنی ایران نیز مبتنی بر این قاعده بوده و ماده ۱۳۲۲ ق.م نیز صراحتاً آن را از امارات قانونی به حساب آورده است. در این گفتار پس از بررسی مدرک فقهی قاعده فراش و بررسی اصل یا اماره بودن این قاعده،  اعتبار قاعده فراش در حقوق، شرایط اثبات نسب با توسل به این قاعده و اجرای اماره فراش در فرزند ناشی از شبهه و تلقیح مصنوعی بیان گشته است. (صفائی، سید حسین، امامی، اسد الله،۱۳۷۶،۷۶)
۳-۱-مدرک فقهی قاعده فراش :

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.